一 基本事实

借款人德哼公司与贷款人高金公司签订编号为2010年大高借字第001号《借款合同》约定：被告1德哼公司从原告高金公司处借款2000万元，期限从2010年1月4日至2010年4月3日，逾期还款按照日千分之四支付利率。同时，被告2工行星海支行出具编号为001号《银行保函》载明：工行星海支行兹开立以高金公司为唯一受益人，总金额为人民币2000万元整的不可撤销，保函责任是德哼公司出现违约事项，工行星海支行收到高金公司书面索赔通知后7个法定工作日内即向高金公司支付无条件支付总金额不超过人民币2000万元的任何款项，以上担保方式为连带责任担保。

之后，借款人德哼公司与贷款人高金公司以同样方式签订编号为2010年大高借字第018号《借款合同》约定：德哼公司从高金公司处借款1500万元，工行星海支行出具2010年保字第007号《银行保函》。

德哼公司的还款情况如下：2010年4月15日收款70万元，2010年5月25日收款70万元和52.5万元，2010年6月25日收款160万元和340万元，2010年7月30日收款105万元，2011年1月31日分别收款27.5万元、157.5万元、315万元、400万元、400万元，2011年11月30日收款50万元。上述收款金额合计为2147.5万元。

二 本案争议焦点

1、如何认定案涉两份《借款合同》的效力；

2、如何认定工行星海支行出具的两份《银行保函》的性质及效力，以及工行星海支行应承担的责任；

3、德哼公司支付2147.5万元应如何处理。

三 原告观点

1、借贷双方未约定合同期限内利息，超期后的违约金与罚息是违约条款，如果信守合同则不会产生违约金和罚息，高金公司并非以收取高额违约金实现盈利目的。

2、借款合同仅限于当事人之间，既没有损害社会公共利益，也没有法律规定对当事人违约的制裁不可以超过银行四倍利率（超36%无效），更没有法律规定合同约定超过合同期限产生的罚息，可以作为判断合同效力的依据。企业间借款合同是否约定利息以及利息数额不应作为判断合同效力的依据。

3、银行保函是银行书面信用担保凭证，性质上独立于委托人与受托人之间的借款合同。案涉《银行保函》表述“不可撤销”“承担连带担保责任”，属于“见索即付银行保函”。

4、最高人民法院（2004）民二终字第232号民事判决、（2014）执监字第304号民事裁定，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第17条规定，判决银行保函合法有效，银行承担连带清偿责任。

5、德哼公司已经支付的违约金或逾期利息问题，因系当事人自愿履行，未要求返还。

6、德享公司未能证明该款项是对借款本金部分的偿还，因此，应认定偿还的是逾期借款利息。

7、德享公司通过银行支付系统最早支付给高金公司的两笔违约金（逾期利息），一笔是于2010年6月3日付款给高金公司的340万元，一笔是于2010年6月4日付款给高金公司的160万元，该两笔款项均在本案两笔《借款合同》履行期限届满之后，虽然未明确对应给付哪笔借款的逾期利息，但从前后两天分笔给付逾期利息的付款方式上及两笔付款额分别与两笔借款产生的逾期利息额基本相当的角度考虑，可以认定是分别给付001号《借款合同》项下和018号《借款合同》项下的逾期借款利息。

四 两被告观点

1、商业银行法、银行业监督管理法、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、中国人民银行《贷款通则》以及《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》禁止企业间借贷，高金公司与债务人之间的借贷属于企业间借贷，依法应无效。

2、案涉《银行保函》是连带责任保证，不是见索即付银行保函。1.《银行保函》约定的内容未独立于基础交易关系。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函规定）第三条第一款列明了识别独立保函的标准，但案涉《银行保函》未载明“见索即付”及适用于独立保函规则，不符合该条第一、第二项要求。而《银行保函》约定“如被担保人出现违约事项……”，证实该保函约定的保证责任是基于基础合同的违约前提发生的，不符合独立保函的要求。因此，案涉《银行保函》不属于独立保函；高金公司也认为工行星海支行承担的是连带责任保证，不是独立保函。

3、根据合同法第五十八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第10条规定，《借款合同》无效因高金公司违反国家金融秩序造成，德享公司只需返还本金。高金公司给付德享公司3500万元，德享公司给付高金公司2147.5万元，相互折抵，德享公司应返还高金公司本金1352.5万元，不应承担利息。

五 法院判决依据

1、高金公司多次从事向外借款业务，而且多数情况下约定有借款期内的高额利息的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其出借的对象亦不特定，因此，高金公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。

2、高金公司系投资公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，因此，根据合同法第五十二条第四、五项规定，本案的两笔《借款合同》无效。

3、案涉《银行保函》不属于独立保函，系《借款合同》的从合同。《独立保函规定》第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”该条第三款规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。

4、根据担保法第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同《借款合同》无效，作为从合同的《银行保函》也无效。担保法解释第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

5、合同法解释二第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，德享公司已经支付的2147.5万元，依法应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金，工行星海支行上诉主张该款应予冲抵本金，缺乏法律依据，本院不予支持。如上所述，案涉《借款合同》应认定无效，仍按《借款合同》约定的日千分之四计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。2000万元借款到期时间为2010年4月3日，截止至德享公司偿还最后一笔借款的2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为4339933.33元（计算方式：以2000万元为基数，自2010年4月4日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）；1500万元借款到期时间为2010年5月4日，截止2011年11月30日，该笔借款的逾期利息为3101500元（计算方式：以1500万元为基数，自2010年5月5日至2011年11月30日期间，按中国人民银行同期中长期5年期以上贷款利率的两倍计算）。因此，截止至2011年11月30日，案涉两笔借款的逾期利息为共计7441433.33元，德享公司已经支付的2147.5万元，先冲抵上述逾期利息后尚余14033566.67元。该部分余款冲抵两笔借款本金3500万元后，德享公司尚欠高金公司20966433.33元借款本金。

六 法律适用

1、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第173条。

2、《中华人民共和国合同法》第五十二条

3、最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条、第十四条规定；

4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定

5、《中华人民共和国银行业监督管理法》

6、《中华人民共和国商业银行法》

7、《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》第17条规定；

8、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；

9、中国人民银行《贷款通则》；

10、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》；

11、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定；

12、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条；

13、《中华人民共和国担保法》第十七条；

14、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定；

15、《关于依法审理和执行民事商事案件保障民间投资健康发展的通知》；

16、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》；