律师观点分析

上诉人史某因与被上诉人李某民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初4056号民事判决，向本院提起上诉。上诉人史某及其代理人及其被上诉人李某及其代理人魏莉莉律师出席本次庭审。

史某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李某一审诉讼请求；本案诉讼费用由李某承担。

李某答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。首先，李某与史某之间借贷关系客观存在，史某至今未能归还借款。2014年8月下旬，史某向李某借款40万元，李某将其账号为62×××93的招商银行卡交给史某使用。史某分别于2014年8月27日、8月28日在南京永昌百货公司的POS机上刷卡两次，共计套现40万元。2014年8月28日史某向李某出具借条。李某提供了借条、银行卡交易明细、说明作为证据证明其向史某交付了借款，双方之间存在明确的借贷关系。其次，2014年8月28日史某向李某出具的借条是真实的。一审诉讼期间，史某向法院申请笔迹鉴定，一审法院于2016年9月委托南京师范大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，根据鉴字意见书认定的结果：2014年8月28日的《借条》中所有字迹与字迹样本是同一人书写形成的。该项鉴定程序合法，鉴定样本材料真实，鉴定结论真实准确。再次，案外人利业刚出具说明，2014年8月27日、28日从史某处借到40万元，而这40万元正是史某从李某银行卡上支取的。案外人利业刚向史某打了40万元的借条，史某亦自认收到案外人利业刚出具的借条。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李某向一审法院起诉请求：1.史某偿还借款40万元；2.史某承担本案诉讼费用。

2014年8月27日李某账号为62×××93的招商银行银行卡于永昌百货经营部银联消费20万元；次日，李某的上述招商银行银行卡于永昌百货经营部银联消费20万元。

一审法院认为，借款人应当按照约定向出借人返还借款。本案中，李某诉称史某向其借款40万元，并使用李某的银行卡刷卡两次共计40万元，并向其出具借条一张。案外人利业刚出具说明称其于2014年8月27日、8月28日从史某借到40万元，系李某银行卡中支取，其向史某出具了40万元借条。史某庭审中自认收到利业刚出具的借条。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。李某诉称其将账号为62×××93的银行卡授权给史某使用，史某套现40万元后出具借条。对于双方之间的借贷关系，一审法院予以认可；对于史某认为该款项是支付到永昌百货经营部，未经其手，不应由其承担还款责任的意见，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，作出判决：史某于判决生效之日起十日内归还借款40万元。一审案件受理费7300元，减半收取3650元，鉴定费用5000元，由史某负担。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院再查明，一审第一次庭审中，史某申请对案涉借条的真实性即借条是否为其所书写进行鉴定，鉴定意见书送达后，其在第二次庭审中又要求对借条形成时间申请鉴定。

以上事实，有南京银行历史交易明细表、鉴定意见书、借条、（2016）苏0114民初617号民事判决、庭审笔录等证据证实。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.史某申请重新鉴定是否应予准许；2.李某与史某之间是否存在案涉40万元借贷法律关系。

关于争议焦点一，即史某申请重新鉴定是否应予准许的问题。本案中，史某提出的关于借条形成时间的鉴定申请并未在举证期限届满前提出，且与本案待证事实并无直接关联性，本院依法不予准许。关于其提出的要求对借条真实性重新鉴定的申请，因其并未提供证据证明一审法院委托的鉴定意见书存在上述司法解释第二十七条规定的重新鉴定情形，本院亦不予准许。

关于争议焦点二，即李某与史某之间是否存在案涉40万元借贷法律关系的问题。李某为证明其主张，提供了其银行卡的消费历史记录、利业刚的书面说明，本院认为虽然利业刚未出庭作证，但结合二审中调取的（2016）苏0114民初617号案件中史某的陈述，以及史某出具落款时间与消费时间相吻合的借条等事实，可以认定李某已经完成其举证证明责任，本院对李某的主张予以支持，对于史某认为该款项是支付到永昌百货经营部，未经其手，不应由其承担还款责任的意见，不予支持。

综上所述，史某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉史某负担。

本判决为终审判决。