公司发起人的界定

贵州浩辩律师事务所陈文元律师

概念：

发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人。

条件：

1.签署公司章程

2.认购出资或股份

3.履行公司设立职责

4.对公司设立行为承担责任。

发起人的资格

1.发起人必须具备行为能力人，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不得成为发起人，因为发起人是筹办公司设立事务的人，并且须对公司设立行为承担责任。

2.发起人包括自然人和法人，原则上不受国籍限制。

3.禁止作为发起人的情形：

除无民事行为能力人或限制民事行为能力人之外，下列单位或个人，不得作为发起人：

A．法律法规禁止的单位或人员；

B．禁止行使管理或者经营公司职责的人；

C．党政机关、国家公务员、受竞业禁止义务限制的公司董事、经理等人。

关联法条

《中华人民共和国公司法》

第一百四十六条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力；

(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

《中华人民共和国公务员法》

第五十三条　公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：

（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

▲哪些人不能成为公司的股东？

(1)国家公务员不得设立公司《公务员法》第53条第14款规定，"公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务"。因此，国家公务员是不可以投资公司成为股东的。

(2)依照(各省市编办认定的行政事务执行机构)和参照(党的机关、工青妇机关、市委组织部认定的参照公务员管理的民主党派机关、社会团体机关)公务员管理的机关人员不得设立公司。
 (3)党政机关的干部和职工不得设立公司。根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》以及《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，国家机关法人的干部和职工，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准经商、办企业。因此，国家机关法人的干部和职工不得投资公司成为股东

(4)处级以上领导干部配偶、子女不得设立公司。根据中央纪委《关于"不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动"的解释》(中纪发[2000]4号)、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商办企业的具体规定(执行)》(中纪发[2001]2号)和各地市纪委《关于区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴办可能与公共利益发生冲突的企业;

(5)县以上党和国家机关退(离)休干部不得设立公司。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》明确禁止县级以上党和国家机关退的(离)休干部，不得兴办商业性企业。因此，县级以上党和国家机关的退(离)休干部是不可以投资公司成为股东的;

(6)县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部不得设立公司。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业问题的若干规定》明确规定，有关禁止县级以上党和国家机关的退(离)休干部，不得兴办商业性企业的规定，适用于县级以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部。因此，县以上工会、妇联、共青团、文联以及各种协会、学会等群众组织的退休干部不可以投资公司成文股东。

(7)国有企业领导不得设立公司。《国有企业领导人员廉洁从业若干规定(执行)》第5条第1款规定："国有企业领导人员应当忠实履行职责。不得私自从事营利性经营活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业从事证券投资以外的投资入股。"因此，国有企业领导人员不可以投资成为股东。

(8)基金会不得设立公司。根据北京市工商局公司注册登记特别注意事项规定，基金会不得投资举办企业。

(9)职工持股会不得设立公司。2000年7月6日，民政部民办函[2000]110号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》中特别规定，"由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书"。据此，职工持股会不具有社团法人的主体资格，其作为股份有限公司的发起人，缺乏法律依据。2000年12月11日，中国证监会亦在其《复函》中指出："职工持股会不能成为公司的股东。"

(10)会计事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所不得设立公司。《公司登记管理若干问题的规定》第21条规定，会计事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为资产主体向其他行业投资设立公司。