公司设立工程中发起人对外签订合同的责任承担

贵州浩辩律师事务所陈文元律师

★设立中公司发起人对外签订合同，主要有以下几种形式：

1.以个人名义对外签订合同：

A.为设立公司之目的

B.为个人之目的

2.以设立中公司之名义对外签订合同

3.直接以公司名义对外签订合同。

★公司设立的结果有两种，一是设立不成功，二是设立成功，是否设立成功，责任承担并不相同，具体如下：

1.发起人以个人名义对签订合同，若为设立公司之目的，公司设立成功，由公司承担责任。若公司未设立成功，由全体发起人承担连带责任。

2.发起人以个人名义对签订合同，若为个人之目的，无论公司是否设立成功，均由以个人名义对外签订合同的发起人承担责任。但是，相对人为善意的除外。

3.以设立中公司之名义对外签订合同，且为设立公司之目的，公司设立成功的，由公司承担责任。若公司未设立成功的，由全体发起人承担连带责任。

4.以设立中公司之名义对外签订合同，但系为个人利益，无论公司是否设立成功，均由以个人名义对外签订合同的发起人承担责任。但是，相对人为善意的除外。

5.直接以设立后的公司名义对外签订合同，本质上属于欺诈，但是从维护交易安全的角度而言，不得轻易以欺诈为由予以撤销。若设立成功，由全体发起人承担连带责任；若设立未成功，由全体发起人承担连带责任。

6.以上1-5，若当事人另有约定的，按约定的方式承担责任。

▲设立中的公司，在法律上视为合伙，故设立未成功的，由发起人承担连带责任。但在对内责任和对外责任上，仍应坚持“内外有别”的原则及约定优先原则，即，对外，原则上由全体发起人承担连带责任，但是签订合同之时，与相对人另有约定的从约定；对内，按约定比例承担责任，没有约定或约定不明确的，承担连带责任，责任份额均等。

▲设立中的公司可视为“胎儿”，一经设立成功，责任即转为公司承担，发起人原则上不承担责任，但是发起人与相对人签订合同时约定，由发起人承担担保责任或者与设立后的公司承担连带责任的，约定合法有效，按约承担责任。

▲相对人享有选择权，发起人以设立中公司的名义或者发起人的名义对外签订合同，公司设立成功的，相对人有权选择由发起人承担责任，也有权选择由设立后的公司承担责任，这种选择权是“一次性的”，一经选定，不可更改。

▲基本法理：合同相对性、意思自治、代理、善意第三人保护制度

○关联法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

第五条发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。