作者：张仁藏律师团队
摘要：本文首先对股东代表诉讼制度的内涵和前提进行简要介绍，对中小股东在维权时的常见问题：前置程序、关联交易、通过子公司损害股东利益等，提出了证明提出股东代表诉讼是否具有紧迫性、公司人格是否独立完整、在控股股东免责后小股东的证明责任达到高度盖然性标准和双重股东代表诉讼制度地运用等来更为针对性地解决问题，促进中小股东通过股东代表诉讼制度进行维权。
关键词：中小股东 股东代表诉讼 前置程序 关联交易 双重股东代表诉讼
近几年来中小股东的权利保护越来越得到重视。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条对股东代表诉讼进行了规定，2019年《公司法司法解释五》第一、二条又对股东代表诉讼制度进行了相应的完善，对中小股东的权利保障制度
一、股东代表诉讼制度
（一）内涵
股东代表诉讼制度规定在《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，是指公司怠于向董事、监事、高管等侵犯公司利益的人提起诉讼时，原告股东为了维护公司合法利益而提起的一种诉讼制度。由于对股东诉权的目的和来源考虑的侧重点不同，股东代表诉讼又有股东代位诉讼、股东派生诉讼之名。
（二）前提
根据一百五十一条的规定，在主体上，有资格提出股东代表诉讼的主体是：有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。在对象上，须针对董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的行为。在程序上，须以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，或者书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼为前置程序。
二、常见问题
（一）前置程序问题
如前所述，根据《公司法》第一百五十一条的规定，股东为了维护公司的权益，在提起代表诉讼前，须书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，或者书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。只有在监事会、监事、董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东才可提起代表诉讼。所以，书面请求监事会、监事、董事会、执行董事提起诉讼为股东代表诉讼的前置程序。实践中，前置程序的适用成为很大一部分股东代表诉讼案件的争议焦点。
在原告为华城公司（控股45%），被告为开元旅业、开元房地产和孔某某、陈某某、王某某的浙江法院2013年涉企案件审判十大典型案例之三：华城地产集团有限公司与杭州开元房地产集团有限公司、开元旅业集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案中，法院以原告故意召开有瑕疵的监事会而尽快提起股东代表诉讼的目的为由，认定原告尚未走完前置程序，提起股东代表诉讼的条件尚未成就，而驳回原告起诉。
综上，在中小股东以股东代表诉讼维护公司权益时，法院一般出于尊重公司独立法人人格的目的，审慎行使司法介入权，而要求在行使股东代表诉讼前穷尽公司内部救济，前置程序的设置成为中小股东无法尽快提起股东代表诉讼的重要原因。
（二）关联交易问题
关联交易是市场经济活动中普遍存在的一种商事现象，是现代市场经济的必然选择，其本身的商事含义和法律属性应是中性的。但是由于司法实践中出现大量“有害”的关联交易，尤其是大股东往往为了自身利益，通过压制或剥夺中中小股东的权益或利用关联交易进行财务舞弊等行为，所以人们在听到“关联交易”时通常认为是不正当的。
《公司法解释五》出台之前对于“有害”的关联交易，中小股东只能通过《公司法》第二十一条来维权，但如果关联交易形式上是合法合规的，即经过股东会决议通过等，就不能否定其法律效力。但通常情况下，大股东掌握控制权，关联交易的股东会决议必然会通过，中中小股东即使持有反对意见也无法改变决议效力，难以维护自身权益。
在《公司法解释五》明确了法定程序也不能豁免关联交易赔偿责任之后，中小股东的利益保障水平提高，但之后的问题在于如何从实质方面认定关联方交易损害了公司利益。如当控股股东及董事会对一项关联交易进行了信息披露，由有资质的第三方出具了内容公允的评估报告，并且表决程序正当、决议合法有效，董事、监事、高管就可以此为由来主张免责。此时，举证责任就要由对该项关联交易存在质疑的中小股东来承担。
（三）通过子公司损害股东利益问题
实践当中有一大部分案例是母公司与子公司之间进行大量的关联交易，母公司借助控股股东地位将商品高价卖与子公司或转移子公司财产至控股股东关联方名下侵占公司资产，或通过母子公司交叉持股弱化两公司其他中中小股东的权利，由此间接损害了中小股东利益。
由于公司股东没有直接受到损害，就无法直接提起股东个人诉讼，只能依据一百五十一条的规定，请求监事、监事会或董事会、执行董事来提起诉讼。但很多案例中，这部分人就是侵害人，中小股东的请求相当于让这部分人自己告自己，并不现实。
三、解决途径
（一）针对前置程序问题
在上诉人杜甲科、罗胜、上海承甲实业发展有限公司，被上诉人（原审原告）惠忠，原审第三人西安广袤置业有限公司损害公司利益责任纠纷案（（2016）陕民终270号）中，虽然上诉人也未走完前置程序，但法院改变了以往较为保守的做法，而是以“如果不立即提起诉讼会导致广袤公司遭受更大的利益损失、执行董事兼法定代表人、监事是控股股东一方所委派，与控股股东的利益趋同，不具备独立性，并与中小股东利益存在明显冲突，如果仍然坚持书面请求监事会或者监事，董事会或者执行董事提起诉讼显属不必要，也不利于保护公司的利益，有违股东代表诉讼的立法初衷。”为由，判决原告作为股东可直接以自己的名义提起股东代表诉讼符合法律规定。
笔者认为，这是对中小股东在因前置程序无法提起股东代表诉讼问题上的一个切入点。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十一条第二款中的规定，中小股东应当尽可能地举证证明提起股东代表诉讼的紧迫性，若情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，可以不受前置程序的限制。其次，法院采取穷尽公司内部救济原则的目的之一在于尊重公司独立人格，但公司的独立人格在巨大利益的冲击下可能会不完整，甚至消失，在本案中即表现为监事与控股股东利益趋同，无法发挥监事的监督和纠正作用。中小股东在维权时也应当考虑此时公司的独立人格是否受到冲击，来从法理角度证明司法介入的必要性。
（二）针对关联交易问题
首先，《公司法解释五》出台后，依据实质大于形式原则，不再仅仅关注形式上是否合法合规，关键是实质上是否存在损害公司利益的情形;即便公司履行了披露义务并形成了有效的股东会或股东大会决议，但只要实际上存在损害公司利益的后果，中小股东便可要求对利用关联交易损害公司利益的控股股东、董监高等承担赔偿责任，如果关联交易合同存在无效、可撤销情形，股东作为非合同当事人，也可代公司主张关联交易合同无效或可撤销。这是对《公司法》二十一条的完善之处，极大保障了中小股东的诉权。
其次，在控股股东和董事会主张免责后，对于中小股东的举证责任问题，由于《公司法》和《司法解释》并没有对“实质公平”做出具体规定，中小股东在证明决议具有严重不公平性并损害公司利益时，应当尽量达到《民事诉讼法》中的高度盖然性标准。
（三）针对通过子公司损害股东利益问题
《公司法司法解释（四）》第三十一条第一款：公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事”、“高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。第三十五条第二款：股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。这表明我国有限度地承认了双重代表诉讼制度，即子公司利益受损的情况下，有权直接提起诉讼的是子公司本身，有权提起股东代表诉讼的是包括母公司在内的所有子公司的股东。此时，如母公司拒绝提起股东代表诉讼，母公司的股东则有权提起第二层次的股东代表诉讼，因为启动股东代表诉讼的前提是公司不行使诉权，此即为“双重代表诉讼”。如此，在子公司利益受损的情况下，母公司的中小股东就拥有了诉权。
四、结语
股东代表诉讼制度设计的初衷是在尊重法人独立人格的基础上维护中小股东权益，但在实践过程中出现了前置程序的适用较为僵化、关联交易问题中关于“实质公平”的界定仍存在立法空白、控股股东通过子公司损害中小股东利益等问题。但随着司法解释的出台和司法实践的不断丰富，中小股东维护自身权利的手段也越来越多样化、有效化。证明股东代表诉讼的紧迫性、公司人格是否独立完整、对于严重不公平和对公司利益的侵害证明达到高度盖然性标准以及通过双重代表诉讼制度来针对性地解决前述问题，更全面地维护中小股东和公司合法权益。
【法条链接】
《中华人民共和国公司法》
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
《公司法司法解释（四）》
第三十一条第一款：公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事”、“高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。
第三十五条第二款：股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。
《公司法司法解释五》
第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
参考文献
[1] 卫晓云. 股东代表诉讼制度的比较研究[D].湖南工业大学,2019.
[2] 汤媛媛.公司关联交易规定的法律适用——以《最高人民法院公司法适用规定(五)》为视角[J].税务与经济,2019(06):18-23.
[3] 艾鹏鹏. 论我国双重股东代表诉讼制度的建构[D].南昌大学,2019.
