【导读】技术措施，又称技术保护措施，是指版权人对作品的接触控制、复制控制或者其他控制以实现对版权作品的使用进行控制的技术措施。我国《著作权法》规定了权利人为了保护著作权及邻接权可以采取技术措施。在此前的文章中，笔者已介绍了与“技术保护措施”有关的几个基本问题，如两类技术措施的区别、技术措施受法律保护的要件、规避技术措施的法律责任及其豁免和限制等【详情请戳→】。本期将进一步探讨版权法所调整并保护的“技术措施”之范畴。

一、技术措施是否受版权法调整和保护应考察其技术目的

笼统来说，任何与技术有关能够达到特定目的的手段都可称之为“技术措施”，譬如接入互联网服务需要键入账号密码的验证技术、使用特定设备才能查看某些敏感个人信息的技术、网络游戏“防沉迷系统”等等。这些技术可能确实不能为一般用户掌握的通常方法所避开或破解，在特定目的的达成上具有“有效性”，但其并不属于版权法意义上的“技术措施”，而只是一种纯技术意义上的“技术措施”，或称“纯粹技术性手段”。

受版权法禁止规避版权技术保护措施制度保护的“技术措施”，其技术目的必须在于保护著作权，而不能是单纯为服务收费、网络安全、隐私保护等目的——尽管这样纯技术意义上的“技术措施”可能应受到其他法律规范调整。换言之，只有为保护著作权不受侵犯而采取的技术措施，才是受著作权法调整和保护的技术措施。也只有避开或破解这样的技术措施，才应按照《著作权法》第53条承担相应的著作权侵权责任。

二、“纯粹技术性手段”与版权法意义上的技术措施之界分

“版权法意义上的技术措施”与“纯粹技术性手段”，主要区别在于技术措施设计的目的是否在于保护著作权。版权法意义上的“技术措施”应具有以下两点特征：

第一，技术措施所针对的客体应当是著作权法所保护的客体，如计算机软件作品等。如果技术措施针对的是并非是著作权法所保护的客体，那么用著作权法保护该技术措施就缺乏合理性和必要性，针对这种技术措施采取的避开、破解行为，自然也就不存在侵犯著作权的问题。

第二，技术措施所针对的行为应当是受版权人专有权利控制的“利用作品”的行为，如复制、发行软件的行为，而这些行为应当经过版权人的许可后方可实施。如果技术措施针对的行为本身并非“利用作品”的行为，那么相应的技术措施也显然不受著作权法调整，对其避开、破解也就不是侵权。

三、最高人民法院指导案例48号对判断“技术措施”受保护范畴的启示

“精雕诉奈凯案”是我国首例涉及技术措施的，该案于2015年被最高人民法院确定为48号指导性案例。本案涉及“一项并不用于保护版权法客体的技术性手段是否属于版权法意义上的技术措施”的问题。

本案中，原告开发的系统通过一台加工编程计算机和一台数控控制计算机完成，两台计算机之间通过数据文件进行数据交换。其中加工编程计算机运行软件，生成Eng格式的数据文件，原告对该格式采取了加密措施。后原告发现被告开发的软件能够读取原告软件输出的Eng格式数据文件。原告认为，被告破译Eng格式的加密措施，开发、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统，属于故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原告软件著作权的侵犯。

对此，法院审理认为：Eng格式文件并非计算机软件著作权的客体，理由在于：其一，计算机软件著作权的保护范围是软件程序和文档，而Eng格式文件“本身不是代码化指令序列、符号化指令序列、符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行”；其二，“Eng文件中包含的数据和文件格式均不属于原告软件的程序组成部分”；其三，原告对Eng文件格式采取加密措施，其根本目的在于建立和巩固软件与机床（硬件）之间的捆绑关系，这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施。此外，被告行为不构成规避技术措施的行为，因为“对Eng格式文件的破解行为本身不会直接造成对原告软件的非法复制”。综上，被告研发软件读取其设定的文件格式的，不构成侵害计算机软件著作权。

法条链接

《计算机软件保护条例》第二条 本条例所称计算机软件（下称软件），是指计算机程序及其有关文档。

《计算机软件保护条例》第三条 本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。……

《计算机软件保护条例》第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。

四、攻击性技术措施属于版权法调整和保护范畴？

通常认为，版权人采取的技术保护措施只能是防御性的，而不能是攻击性的（如植入病毒）。微软公司为防范盗版，曾设计了一种在盗版用户使用软件时立即启动MPA（Microsoft Product Activation）功能自我锁死操作系统的技术措施。无独有偶，某杀毒软件公司也曾在其发行的防病毒软件中加入了“逻辑锁”程序，当使用盗版软件时，该程序立即启动锁死电脑，使电脑硬盘无法使用。这样的技术措施显然属于“攻击性技术措施”。

诚然，技术措施可以给予侵权行为制造一定的障碍，但是不能超出制止侵权行为所必需的限度，超出该限度的，应属于滥用权利。上述杀软公司的行为，也因构成违法行为受到了处罚。

此外，还有一类特殊的技术措施——电子自助措施（electronic self help），是指许可方以电子手段占有由被许可方所占有或控制的被许可信息的拷贝、并通过电子手段删除拷贝，最早规定于美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）。典型如“时钟炸弹”（Time Bomb），当软件的被许可方在软件许可协议到期而不续约时，“时钟炸弹”将被触发，清除被许可方使用该软件产生的有关数据。

这种事后救济的电子自助措施，可能会侵犯被许可人的权利严重受损，也剥夺了被许可人的抗辩权。因此，在后续修订的UCITA中，便否定了这种事后电子自助措施的合法性，明确禁止许可方使用这种技术措施。

五、“数字指纹”是否属于版权法意义上的技术措施？

数字指纹（Digital Fingerprinting），是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段，常用的指纹生成算法如MD5、SHA1、Rabin指纹算法等。

有观点将数字指纹称为“识别性技术措施”，归入版权法意义上的“技术措施”，认为数字指纹是“常用的控制作品使用状态的技术措施”；还有观点认为数字指纹属于不限制软件访问的“版权保护技术措施”。

笔者认为，上述观点混淆了“技术措施”与“权利管理信息”的概念。

关于“技术措施”：版权法意义上的技术措施，不论是“访问控制技术措施”还是“版权保护技术措施”，都应具有《著作权法》第49条规定的“有效性”——不论是控制或限制对软件的访问，还是直接保护版权人的复制、发行等专有权利。

关于“权利管理信息”：我国《著作权法》虽有规定“权利管理信息”，但并未明确其概念内涵。《信息网络传播权保护条例》将“权利管理电子信息”定义为“说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码”。

数字指纹，仅仅是一种能够识别有关作品及其权利人等内容的信息，更符合“权利管理信息”的定义，而并不具有访问控制或版权保护等阻止对作品实施特定行为的功能。所谓“识别性技术措施”的概念并没有法理支撑和法律依据。

因此，数字指纹不属于版权法意义上的“技术措施”，应属于“权利管理信息”。对于故意删除或改变数字指纹等权利管理信息，以及知道或应当知道其未经许可被删除或改变仍向公众提供的行为，《著作权法》第53条规定了其民事责任和行政责任。不同于避开或破解技术措施可能涉嫌构成侵犯著作权罪，故意删除或改变权利管理信息等行为目前并不涉及刑事责任。

法条链接

《著作权法》第五十一条　未经权利人许可，不得进行下列行为：

　　（一）故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息，但由于技术上的原因无法避免的除外；

　　（二）知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供。

《著作权法》第五十三条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

……

　　（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

……

六、结语

计算机软件技术的发展，使软件版权人有了更多的“技术措施”对其软件以私力进行控制和保护，限制有关主体无约束地接触、获取、使用凝聚了其智慧的软件。哪些属于纯技术意义上的“技术措施”，哪些“技术措施”可以归入版权法的调整和保护范畴，关系到对其规避行为是否应承担民事、行政甚至刑事责任，在实务中仍要结合具体情形，从技术目的、法律定义、竞争效应等角度综合评判。

参考资料

[1]《版权法上技术措施的范围》，刘颖，载《法学评论》2017年第3期

[2]《指导案例48号的理解与参照》，丁文联、石磊，载《人民司法·案例》2016年第26期

[3]《“技术措施”概念四辨》，王迁，载《华东政法大学学报》2015年2期

[4]《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，沈仁干，法律出版社

[5]（2006）沪高民三（知）终字第110号判决书