作品“实质性相似＋接触”规则是计算机软件著作权侵权判定过程中的一项重要规则，源于美国判例法实践（Arnstein v. Porter），我国亦在长期的司法实践中确立了这一规则，并将其作为判定著作权侵权行为的核心标准。不过，包括我国《著作权法》及有关司法解释在内的成文法体系中，均无“实质性相似＋接触”规则的明文规定。甚至在司法实践中，也尚未能形成一套统一的标准，裁判者往往只能依靠自身经验行使自由裁量权。此外，该判定规则涉及对间接证据的综合运用，也需要法官高度盖然性的价值判断，这也导致了“实质性相似＋接触”的判断变得更为复杂和困难。鉴于此，我们将结合若干典型案例，释解这一判定标准在司法审判中的运用逻辑。
（一）嵌入式软件源程序无法直接对比时的处理
嵌入式软件是嵌入在硬件中的操作系统和开发工具软件，它与嵌入式系统是密不可分的。在嵌入式软件源程序无法直接对比时，该如何作出侵权与否的认定？
| 典型案例：南京因泰莱电气股份有限公司诉西安市远征科技有限公司等侵害计算机软件著作权上诉案【裁判要旨】嵌入式软件源程序可以采用包括汇编语言、C语言在内的多种语言编写，不能仅以编写语言的不同即得出软件不同的结论。相反，在二进制代码实质相同的情形下，存在用不同语言编写的源程序不相同的可能性极小。由于双方源程序编写语言不同导致不具备进行直接对比的条件，据此直接对比双方产品芯片中二进制代码的鉴定方法应属合理。【案例来源】江苏高院（2008）苏民三终字第0079号，系2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例 |
| 典型案例：北京合众思壮科技股份有限公司与微软公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案【裁判要旨】正版标签在嵌入式软件合法来源证明过程中具有重要作用，侵权人不能提供正版标签以证明其使用软件具有合法授权或合法来源的，应承担相应法律责任。【案例来源】北京高院（2013）高民终字第2263号，系2014年度北京法院知识产权十大案例 |
（二）开源代码对“实质性相似”认定的影响
一般而言，一部软件中除了有作者独立创作的部分，也可能有来源于公共领域的部分，即“开源代码”，它是指向社会公众开放软件源代码，使代码获得者可以依据不同许可证的授权方式在源代码基础上进行修改并允许再发布。因此，在进行软件实质性相似比对时，原则上应当剔除来自开源软件中的代码，除非其占比较低。而被诉侵权人也往往会提出一项抗辩，即其所使用的是已公开的源代码，该部分不属于具有独创性的表达，不构成侵权。
| 典型案例：上海英立视数字科技有限公司诉金霄、上海仁视信息科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案【裁判要旨】计算机软件的实质性相似既是指程序代码的相似，也是软件整体的相似；如果被控侵权软件和权利软件的部分源代码来自开源软件，但占比低，且不足以推翻软件整体上的相似，则不影响两者构成实质性相似。【案例来源】上海知识产权法院（2018）沪73民初32号，载《人民司法·案例》2021年第5期 |
被告提出其“使用开源代码不构成侵权”的抗辩，对于该等事实，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，被告应当承担举证责任。但是，软件“实质性相似”不仅仅是软件代码的相似，更是软件整体上的相似。如果开源代码占比较低且不足以推翻软件“整体上相似”的，依然不影响两者构成实质性相似。
（三）无法读取侵权目标程序时的侵权判定
对软件进行实质性相似比对时，最直接且最有说服力的对比方法莫过于“软件源程序对比”，但实践中被告往往不会主动提交源程序以供对比，此时，将双方目标程序进行对比也是软件侵权对比的一种重要手段，结合双方软件的其他特有信息（如相同的不具备普遍意义的特定表达、名称、注释；相同的冗余、错误等），也可以认定构成侵权。但若发生了目标程序亦无法读取的情况，又该如何认定实质性相似呢？
| 典型案例：石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权上诉案【裁判要旨】在被告拒绝提供被诉侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被诉侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，那么考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。【案例来源】江苏高院（2007）苏民三终字第0018号，系最高人民法院指导性案例49号 |
本案中，被控侵权的HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中内置的加密芯片上，无法从该加密芯片中读出目标程序，并进而反向编译出源程序。在此情况下，法院采取了“软件设计缺陷对比”的方法。
软件设计缺陷，又可以称为软件的“特征性缺陷”，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷，也就是我们通常说的“Bug”。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率仅存在于理论范畴，实践中几乎不可能发生。引入这一对比方式的主要原因在于解决原告的举证困难。
司法实践中，在无法读取目标程序时，可以考虑在原告和被告软件之间进行特征性缺陷的对比。如果存在相同的特征性缺陷，而被告无正当理由仍拒绝提供源程序或目标程序的，则应充分考虑到此类案件原告举证的客观困难，合理推定原告和被告软件实质性相同，由被告承担败诉责任。
本案中，法院考虑到原被告双方的软件及相应控制器存在相同的系统软件缺陷情况，而在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，换言之，如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、双方控制器的使用说明书基本相同、控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，法院认为原告提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信双方软件构成实质相同。
（四）同一性对比的特殊方法——软件独有信息对比
在最高人民法院指导案例49号（即本文案例十）中，最高人民法院肯定了在无法读取源程序或者目标程序时可以适用“软件特征性缺陷对比”的方法。此外，在最高人民法院案例指导工作办公室组编的关于该指导案例“理解与参照”一文中，还提出了“软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比”之方法，包括：
（1）对比存储原告与被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；
（2）对比原告和被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；
（3）对比原告和被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；
（4）对比原告和被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。
一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也越大。
| 典型案例：新思科技有限公司、武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案【裁判要旨】被告被控电脑探查路径下的软件与原告权利软件之间在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同的，可以判定两软件构成实质性相似，被告不能对此作出合理解释的，可以认定被控电脑复制了原告权利软件。【案例来源】最高人民法院（2020）最高法知民终1138号 |
两审法院根据在案证据推定侵权事实，并作出该等裁判，对于打击非法复制软件的侵权行为具有震慑意义。不过指导案例49号“理解与参照”一文中，也指出“上述项目雷同只是一种表面现象，如果被告坚持要求进行软件程序对比并提出合理理由的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的源程序或目标程序。”
结语
计算机软件侵权判定是一个十分复杂的问题，它不仅涉及大量计算机软件的技术问题，还涉及客观真相难以证明的常态下进行事实推定，以及“法无明文规定”的情形下类案援引和法理运用。“实质性相似＋接触”标准的适用，不仅有赖于律师的专业水平，更考验着法官的司法智慧。
本文限于篇幅，还有很多相关问题不能展开，譬如AFC三步检测法（抽象-过滤-比较）、创意/表达合并原则等，笔者将在后续专门撰文阐释。
