【要点提示】
　　根据主客观相一致的原则，对被告人案发前归还的款项不宜认定其主观上具有非法占某某的。在具体认定诈骗犯罪额时，应当将案发前已归还的数额扣除。
　　【案例索引】
　　一审：厦门市思明区人民法院(2009)思刑初字第231号刑事判决(2009年9月22日，未上诉、未抗诉)
　　【案情】
　　公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院
　　被告人：肖某某
　　2008年4月到6月间，被告人肖某某以其正在建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温成浩等62名被害人的62张建设银行银行卡并更改持卡人信息，尔后频繁通过取现、消费累计透支人民币187180.88元。同年6月下旬，因部分被害人发现其名下的银行卡被透支，即要求被告人及时还款，被告人肖某某乃通过家人将套取的全部款项归还。
　　2007年5月至2008年6月间，被告人肖某某还以帮助金鑫等被害人为此前申领的中信银行信用卡办理销卡手续为由，取得被害人的中信银行信用卡，之后更改持卡人信息，通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币56282.12元，尚有人民币20927.11元未归还(均不含利息、滞纳金、手续费等)。
　　2008年1月至2008年7月间，被告人肖某某编造借口向何建平等被害人借用招商银行信用卡，随后更改持卡人信息并频繁通过取现、消费透支，截至案发，累计透支人民币43394.33元，尚有人民币22094.43元未归还(均不含利息、滞纳金、手续费等)。
　　2008年7月10日，公安机关根据罗某某等被害人的报案，在厦门大学人文学院的协助下，将被告人肖某某抓获归案。该案在法院审理期间，被告人的亲属代被告人向中信银行和招商银行退赔了上述大部分未归还的款项，仅有5128.02元未归还。
　　【审判】
　　福建省厦门市思明区人民法院经审理认为，被告人肖某某以其正在建设银行社会实践、需要扩充业务量或办理银行卡在商场购物可打折等各种借口说服各被害人办理建设银行银行卡并承诺申领成功后即予销户、或以报考公务员需要充人数等借口骗得各被害人的证件后擅自申请银行卡等方法，非法取得温成浩等62名被害人的62张建设银行银行卡并频繁透支的行为，鉴于其在案发前已经归还所透支的款项，不足以认定其主观上具有非法占有的故意，该部分行为不宜认定为信用卡诈骗罪，公诉机关的指控法院不予支持。但被告人采用欺诈手段非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已经构成妨害信用卡管理罪。被告人冒用他人的中信银行与招商银行信用卡频繁透支，所透支的金额已明显超出其还款能力，其主观上非法占有的故意明显，客观上，截至案发，亦有数额较大的款项(达人民币43021.54元)未能归还，该部分行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关对该部分指控的罪名成立，予以支持。被告人身犯二罪，应依法数罪并罚。量刑方面，鉴于被告人归案后尚能认罪、悔罪，所造成的大部分损失已经退赔，且年纪尚轻，决定予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(三)项、第一百七十七条之一第一款第(二)项、第六十四条、第六十九条第一款之规定，于2009年9月20日作出如下判决：
　　一、被告人肖某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元;犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4万元。
　　二、被告人肖某某应退赔招商银行经济损失5128.02元。
　　宣判后，控辩双方均未提出抗诉或上诉，一审判决已经生效。
　　
　　本案中，被告人于案发前已通过家人归还所套取的款项18万多元，案发后其未归还款项为4万多元。在法院审理期间，被告人家人代被告人退赔了大部分未归还的款项，仅余5千多元未归还。公诉机关指控被告人的犯罪金某某22万多元，数额巨大，且被告人无减轻情节，如依此数额裁量，则应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”量刑幅度内处刑。这显然处刑过重，明显违背了罪责刑相适应原则，不利于对被告人的教育改造。

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