【基本事实】

原审经审理查明：被告王某某与原告系母子关系。1993年农历8月2 5日，原告与父母分家自立门户。同时，原告夫妻与父母由李某泉代笔于同年农历11月25日订立了分家协议。该协议的主要内容为：“一、父亲李某某、母亲王某某提议和长子李甲另立居住。二、原有房子四间，孩子两个、长子李甲、次子李乙，为了父母享有自主权，房子四间全部归父母亲所有，任何人不得因任何借口抵赖和侵权，东头第一间空房墙基上棚由儿媳袁某投资盖房，土地房屋归儿媳袁某所有，东头第二间由长子李甲长期使用，拉墙挤门任何人不得因任何借口影响施工和寻衅滋事，其中儿子儿媳的房屋由父母亲可以和儿子、儿媳一起居住，在父母亲有生之年不经父母亲同意房屋不允许当卖。三、……。四、……。五、……。六、家庭财产经长子长媳所买的电视机、洗衣机、缝纫机和本住宅里的家具均有长子长媳所有，任何人不得无理取闹。以上条件望共同遵守执行，任何人都不能节外生枝无理取闹，空口无凭立字为证。分家人：父亲李某某，母亲王某某、长子李甲、长媳袁某、代笔人李某泉签名及指印。一九九三年农历十一月二十五日”。自此，原告与妻子袁某即在分家协议中的房屋居住生活。1998年8月19日，某某县公证处根据李某某、王某某夫妻的申请作出(1998)鲁证民字第XX号公证书，该公证书载明“兹证明李某某(男，一九三0年四月二十一日出生、现住某某县鲁阳镇南关大街287号)、王某某(女，一九三O年六月十五日出生，现住某某县鲁阳镇南关大街287号)，夫妇二人于一九九八年八月十七日，在鲁阳镇南关大街家中，在我和刘某某的面前，立下了前面的《遗嘱》。《遗嘱》上李某某的印鉴、王某某的指印属实”。李某某、王某某所立遗嘱的内容为：“遗嘱、立遗嘱人李某某、又名李玉某，男，69岁，住某某县南关大街287号(原户籍为交通街135号院)。立遗嘱人王某某、又名王玉某，女，69岁，住址同上。李某某、王某某系夫妻关系，因两人年事已高，又体弱多病，为防百年后子女们为家产产生纠纷，现趁二人都健在，特对后事作如下安排，两立嘱人在鲁阳镇八街四组南关大街287号(原135号)有房产一处，上有砖混结构平房4间。考虑到二子李乙及二儿媳马某某对我们孝顺体贴，照顾周到，所以两立嘱人共同决定：两人中任一人去世，其在共有房产中所占的财产份额归对方继承；待两人都去世后，则两人现有的全部4间房屋及整个院落全部归次子李乙继承。1993年让长子李甲使用的东头第二间(从西数第四间)房屋，不再让全增夫妇使用。代笔人：张某某，在场人：刘某某，立嘱人：李某某(章)，王某某(指印)，1998年8月17日”。2001年3月27日原告之父李玉某病故。此后，原告因其弟弟李乙在父母居住院内建造简易房兄弟二人发生争执。李甲向法院提起分家析产的民事诉讼。经法院审理于2005年12月3日作出(2005)鲁民初字第XX号民事判决，驳回了李甲要求对四间房屋东头一间享有所有权并继承父亲一间房屋三分之一份额之诉讼请求。李甲对该判决不服，提起上诉，现二审对此案中止审理。在该案一审中原告得知有(98)鲁证民字第XX号公证书，对此原告不服，于2006年2月20日向某某县司法局提出申诉。同年3月27日该局作出鲁司字(2006)第XX号文件，维持了(1998)鲁证民字XX号公证书。原告不服向法院提起行政诉讼。经法院审理于2006年5月27日作出(2006)鲁行初字第XX号行政裁定书。驳回其起诉。原告提起本次民事诉讼。在审理中，原告认为某某县公证处作出的(1998)鲁证民字第XX号公证书中，李某某、王某某所立遗嘱注明的年月日不真实，于2006年7月28日向法院提出申请，要求对该遗嘱及其落款的形成时间给予鉴定，为此，法院依法向某某县公证处调取了(1998)鲁证民宇第XX号公证卷字及其有关卷宗，并由法院委托某司法鉴定中心进行鉴定。2008年5月21日，某司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心(2007)鉴字第XX号司法鉴定书。该鉴定书鉴定意见为“送检的标称落款时间为1998年8月17日，立遗嘱人“李某某、王某某”《遗嘱》上蓝黑墨水手写字迹不应是标注落款时间形成，应为1998年11月27日之后形成”。

原审认为，遗嘱是对其生前个人所有的财产处分形式，当属较为严肃慎重民事行为。同时，法律对遗嘱形式有明确的规定，首先是由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年月日，或由代书人、见证人和遗嘱人签名、注明年月日，据此说明遗嘱注明的年月日是遗嘱效力的形式要件之一。原告父母为处分其房产，在1998年8月17日立下公证遗嘱。在诉讼过程中经原告申请，某司法鉴定中心作出的鉴定结果，遗嘱并非是l998年8月17日形成，应是同年11月27日之后所形成。据此，证明原告之父母遗嘱存在着瑕疵，不具有其真实性，亦非遗嘱人李某某(李玉某)的真实意思表示。故原告请求确认公证遗嘱无效的理由成立，法院应予支持。被告某某县公证处辩解不应列其为本案被告及公证证明是诉讼证据的一种，不能单独使用符合相关法律规定，法院予以采信。同时某某县公证处辩解鉴定机构作出的鉴定书有误，因其辩解缺乏足以推翻该司法鉴定之有力证据，法院不予采信。参照《司法部“关于施行后如何办理公的批复》的答复，即：2006年3月1日前当具的公证书，当事人、公证事项的利害关系人对公证内容有争议，于3月1日以后提出，可按照《公证法》第四十条的规定，向人民法院提起民事诉讼，据此，被告王某某辩解原告诉讼不适应《公证法》的理由无法律依据，法院不予采信。原告在其知道公证遗嘱后未曾间断主张权利，因此，被告王某某辩解原告起诉超过诉讼时效的理由不足，法院不予采信。法院根据二00八年五月二十一日某司法鉴定中心，西政司法鉴定中心(2007)鉴定第XX号司法鉴定意见书《遗嘱》应为1998年11月27日之后形成的结论，依照《中华人民共和国继承法》第二十二条第二款、《中华人民共和国公证法》第四十条，判决：(1998)鲁证民字第1 52号公证书所证明的关于李某某(又名李玉某)、王某某(又名王玉某)的《遗嘱》无效。案件受理费50元、鉴定费3000元，原告李甲负担1000元，被告王某某负担2050元。

上诉人河南省某某县公证处、王某某均上诉请求，撤销（2006）鲁民初字第1011号民事判决书，驳回被上诉人的起诉。理由如下：1、司法部关于《公证法》施行后如何办理公证行政申诉问题的批复规定，2006年3月1日前出具的公证书，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误，并于3月1日以前根据《公证程序规则》提出行政申诉，司法行政机关已经受理尚未作出处理决定的应当继续按行政申诉程序办理。本案的公证行为发生在1998年8月，2006年2月20日李甲已针对公证处向某某县司法局提出申诉，已被某某县人民法院行政庭审理做出了（2006）鲁行初字第014号裁定书，李甲未提起上诉，现以同一事实同一理由提起民事诉讼是违法的（如法院在没有认定公证书的效力之前判决当事人之间的遗嘱无效，1998鲁证民字第XX号公证书的效率如何确定）。2、2006年6月13日李甲其请求是撤销1998鲁证民字第XX号违法公证书，而某某法院判决书中确载明审理中李甲变更诉讼请求为确认遗嘱无效，上诉人到一审最后一次开庭也不知道变更事项，某某法院判非所诉，程序违法。3、西政司法鉴定中心(2007)第247号鉴定书鉴材不充分，鉴定结论错误，不应作为定案的根据。作为遗嘱公证过程是依法进行。

被上诉人李甲辩称，1993年经全家协商，由叔父李某泉代笔书写一份分家协议，证明四间房屋东头第二间由其长期使用居住。1 998年代笔遗嘱的公证是违法的，丧失公平民事行为，损害了其财产权利，一审正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

1、一审程序是否违法

2、鉴定结论是否正确

【法院判决】

一、撤销某某县人民法院民事判决。

二、发回某某县人民法院重审。

【律师评析】

李甲2006年6月10日请求撤销违法公证之诉变更为确认公证遗嘱无效之后，应据相关规定及时通知遗嘱受益人参加诉讼。现确认之诉缺少必要的当事人，造成案件事实不清，且诉请变更为确认之诉后某某县公证处的诉讼地位不明，可能影响案件正确判决。