债务加入与第三人代为履行的区别与联系

  随着民法典和配套的司法解释的不断出台，对司法实务产生了重要的影响，在债权债务纠纷中，区分债务加入和第三人代为履行的概念非常重要，这关系到债权的实现，关系到案件的结果。

特别是在债务人基本上无财产可供执行的情况下，对于原告来说，尽量要做好相关的规划，看是否能够找一个保证人，或者找一个第三人来加入债务，而对于第三人来说，代理策略就需要发生变化，特别是有可能构成债务加入的，要尽量想办法否认债务加入，把债务加入往第三人代为履行上靠。

 债务加入和第三人代为履行的概念和法律后果的异同

有的房屋租赁合同纠纷中，承租人的法定代表人向出租人支付了租金，而且有多次这样的行为，出租人的法定代表人的行为是否构成债务加入，还是只构成第三人代为履行。假设承租人是一个空壳公司或者公司层面已经停止营业，几乎没有可供执行的财产，而且承租人有好几个股东，都实缴了出资，承租人的法定代表人身价过亿，还有其他的产业，在这种情况下，如果认定为债务加入，那就能够使得该法定代表人承担责任，而如果认定为第三人代为履行，那么可能出租人要回租金的可能性就大大减少。两者如何区别呢，我们先看民法典的相关规定，债务加入由《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。该条在实务当中，也是存在一定的争议，特别是从举证的角度，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，这个约定和通知是否需要以书面形式，就是一个难点，尽管从民法典的规定是不禁止口头约定或口头通知的，但是口头约定和口头通知是很难举证的，如果债权人仅以第三人口头同意或者以口头方式通知就能认定为债务加入，无疑对于第三人是不公平的，所以说，在实务的角度上，还是需要有书面的约定或书面通知，即使没有书面的，也应当由录音或者微信聊天记录等作为证据，例如在房屋租赁合同纠纷案件中，就可以通过电话录音或者在公证处录音公证的方式询问该法定代表人是否原意承担租金的给付责任，以前支付租金是什么原因等。

而第三人代为履行又称第三人清偿，由《民法典》第五百二十四条规定：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。

债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务和第三人另有约定的除外。

第三人代为履行，只是债务人不履行债务时，第三人替债权人进行清偿，但是，如果第三人未完全履行的情况下，其余部分，债权人是不得再向第三人主张的，例如甲借乙1000万进行投资，甲后来投资失败，无力还款，丙作为甲的合作伙伴，替乙还了50万，但是没有表示其他款项还不还，或者在乙问丙的时候，丙说其他款项甲自己负责，这种只能认定为第三人代为履行，因为丙并没有作出承诺偿还其他款项的任何意思表示。所以在这种情况下就够不成债务加入，只是第三人代为履行。第三人代为履行中，第三人就其履行部分是可以向债务人追偿的，而且等于是债权人将其债权转让给第三人，而债务加入中，第三人并不当然可以向债务人追偿。

但是，在司法实践中也有以实际履行的方式认定为债务加入的案例，例如［（2019）最高法民终341号］《抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中就认定：第三人作为与发包人共同开发项目的一方主体，尽管其并非建设工程施工合同的缔约方，但其承诺并实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿，实际参与项目相关事宜及纠纷的处理，表明其以实际参与合同履行的方式做出加入债务的意思表示，成为事实上的共同发包人，同时在诉讼中其以发包人的抗辩事由直接对抗施工方。故此，第三人应当对欠付工程款及利息与发包人共同承担责任。所以说，在实务中区分债务加入还是第三人代为履行仍然是有难点的，但是我们可以参照以下尺度来区分。

 实务中如何判断区分债务加入和第三人代为履行

（一）    第三人承诺加入债务的意思表示是否充分，如果第三人与债务人、债权人之间有三方协议等，那无疑属于债务加入，如果有聊天记录、录音中有愿意替公司还款的意思表示，那也可以往债务加入上靠拢。如果什么证据都没有，就只有实际履行的证据，那要想办法联系到债务人然后套债务人的话，否则法院倾向于认定第三人代为履行。

（二）看第三人在其中的实际参与度，看是否是多次代为清偿债务，如果是多次代为清偿债务，那么结合其他的证据，认定为债务加入的可能性较大，如果只有一次代为清偿债务，而且除了代付凭证外没有其他有效的证据，那么认定为第三人代为履行的可能性就更大。

所以说，在诉讼实务中，如何区分债务加入还是第三人代为履行，不仅债权人要值得重视，债务人之外代替还款的第三人也需要重视，因为不同的认定非常影响各方利益的实现。作为律师，也需要大量研读法律法规、法理和案例，结合不同利益相关方的情况，作出正确的判断和选择。