案例一：被告李之全由被告敌而公司剑虹分公司提供担保，向原告借去人民币100000元，并向原告出具借据一份，借据载明：借款人民币100000元；借款月利率为1．5%；借款期限为一个月；房产证、土地证作抵押；由被告敌而公司剑虹分公司提供连带责任保证。届期后，被告李之全仅支付一个月的利息，借款本金100000元及其余利息至今未付，原告经多次向被告李之全催讨未果，被告敌而公司剑虹分公司亦未履行偿还债务的担保义务，遂引起诉讼。2004年12月24日，李之全以申请再审人敌而公司的名义（在总公司敌而公司不知情情况下）申请设立敌而公司剑虹分公司，该分公司以李之全为负责人，在玉环县工商行政管理局注册登记。2008年3月28日，敌而公司剑虹分公司被注销。
   分歧：剑虹分公司设定担保责任，债权人也只起诉剑虹分公司，法院是否需要把总公司敌而公司追加为被告？

   《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。至于在司法实践中，权利人常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但不论只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。

   一审生效判决认为，被告李之全、敌而公司剑虹分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和抗辩的权利。被告李之全由被告敌而公司剑虹分公司提供担保向原告借得人民币100000元，事实清楚，证据充分。债务应当清偿。原告请求由被告偿还借款本金100000元的理由正当，该院予以支持。原告请求的借款月利率1．5%计算偏高，其借款月利率根据规定，可按月利率1．2%计算利息。被告敌而公司剑虹分公司在借款凭据上明确约定担保的责任，按照担保法的规定，应按连带责任承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条的规定，判决：一、被告李之全偿付原告张丽丽借款本金人民币100000元，此款于本判决生效后一个月内付清。借款本金100000元的利息，按月利率1．2%自2007年7月6日起算至本判决确定的本金100000元给付之日止。二、被告浙江敌而制动器有限公司剑虹分公司对上述款项负连带清偿责任。三、驳回原告张丽丽的其他诉讼请求。案件受理费510元，诉讼保全费2350元，合计人民币2860元。由被告李之全负担。

   探讨意见一：本案担保行为事先未得到敌而公司的授权，故该担保合同应为无效。根据担保司法解释第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。在本案中，债权人张丽丽明知担保人剑虹分公司系敌而公司的分支机构，却在办理担保手续时未要求担保人提供敌而公司的授权书，过错明显，应当对其损失自负一部分。剑虹分公司在未得到敌而公司授权对外提供担保的情况下，擅自为其负责人李之全的借款提供担保，亦存在过错，其依法应对李之全不能清偿的债务部分承担50%的赔偿责任。从剑虹分公司的工商登记材料看，其已于2008年3月28日被工商部门注销，注销原因为被隶属企业撤销，因此，目前剑虹分公司已不具备民事诉讼主体资格，其应当承担的民事责任依法应由开办该分公司的敌而公司来承担。但这里又存在一个问题，张丽丽在原审的诉讼请求中并未要求敌而公司承担民事责任，我们在再审中直接判令敌而公司承担责任在程序上不妥，在实体上也可能会剥夺敌而公司的抗辩权和上诉权。因此，对本案的处理，应发回一审法院重审，由玉环法院告知张丽丽剑虹分公司已被注销，主体应变更为敌而公司。结论意见：一、撤销玉环县人民法院（2007）玉民一初字第926号民事判决；二、本案发回一审法院重审。案件受理费待重审后再确定如何分担。

   探讨意见二：本案借款合同的主合同有效，担保人敌而公司剑虹分公司在没有敌而公司授权的情况下为李之全个人债务提供保证担保，该担保合同无效。在本案借贷关系中，债权人张丽丽在出借款项时未要求由敌而公司剑虹分公司在得到本公司（敌而公司）授权的情况下提供担保或者直接由本公司（敌而公司）提供担保，债权人在一审起诉时也未向敌而公司主张权利，本案担保责任不能追及敌而公司，只能由担保人敌而公司剑虹分公司在其经营管理的财产范围内承担赔偿责任。（担保法解释17条）

   就合同纠纷来说，直接责任与间接责任一般不并案处理。本案中，敌而公司不是该笔债务的直接责任人。敌而公司是否负有间接责任，责任比例多重，这需要在另案中审查。债权人张丽丽向担保人的隶属单位（敌而公司）主张民事权利，应当在主债务经过诉讼且履行不能的情况下，再就不能履行部分另行提起赔偿诉讼，由敌而公司在过错范围内承担赔偿责任。综上，一审法院处理结果正确。意见维持玉环县人民法院（2007）玉民一初字第926号民事判决。案件受理费510元，由申请再审人浙江敌而制动器有限公司负担。

   若需直接对敌而公司的责任作出判决，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条、第十八条之规定判决：一、维持玉环县人民法院（2007）玉民一初字第926号民事判决第一、三项，即维持“一、被告李之全偿付原告张丽丽借款本金人民币100000元，此款于本判决生效后一个月内付清。借款本金100000元的利息，按月利率1．2%自2007年7月6日起算至本判决确定的本金100000元给付之日止。三、驳回原告张丽丽的其他诉讼请求。”二、撤销玉环县人民法院（2007）玉民一初字第926号民事判决第二项，即撤销“被告浙江敌而制动器有限公司剑虹分公司对上述款项负连带清偿责任。”三、由申请再审人敌而公司对李之全不能偿还部分承担50%的赔偿责任。案件受理费510元，由被申请人李之全负担。

   案例二：2004年5月21日，兴创实业公司豪兴大酒店(豪兴酒店)与安阳某城建公司马鞍山分公司(以下简称安阳分公司)签订了一份《住宿就餐协议书》，由豪兴酒店为安阳分公司提供住宿就餐服务。2004年至2005年期间，安阳分公司多次在豪兴酒店处消费，期间支付了部分费用，尚欠住宿餐饮费用25567元未付。后双方就餐宿费用的支付发生争议诉至法院。（来源于安徽省马鞍山市花山区人民法院）
   分歧：在本案的处理中，当事人对案件事实没有异议。争议的焦点在于安阳分公司能否作为独立的被告并承担民事责任？

   原告认为：安阳分公司分公司领取了营业执照，也有自己经营和管理的财产。作为合同的一方，违反合同约定，拒绝支付就餐住宿款，理应承担偿还责任。

   被告辩称：安阳分公司只是安阳城建公司的一个分支机构，并不具有法人资格，根据公司法规定分公司的民事责任应由总公司承担。因此，分公司不具有诉讼主体资格，更不能独立的承担民事责任。

   探讨意见：安阳分公司可以独立成为被告并被判承担民事责任，理由有：

   一、在程序法上，分公司直接作为被告参加民事诉讼具有明确的法律依据。

   根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而分公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此分公司也具有民事诉讼当事人的资格，在诉讼中直接作为被告出现。至于在司法实践中，权利人常常将法人、分支机构作为共同被告一并起诉，于法理亦有依据（参见《担保法解释》第124条）。但不论只起诉分支机构还是一并起诉法人、分支机构，都是以承认分支机构的诉讼主体资格为前提。

   二、在实体法上，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定。

   对分公司能否直接承担民事责任，主要涉及到对公司法第14条规定的分公司“其民事责任由公司承担”的理解。对此，笔者认为分公司承担民事责任与该条并不矛盾。公司法的上述规定只是对分公司的性质及财产归属的最终界定，但这并不影响分公司在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任，因为分公司的财产也是法人的财产，分公司承担责任后其财产权益减损的后果最终还是归属到由法人的身上。这也是“分公司民事责任由法人承担”的真正的含义和最佳解读。因此，实践中不论分公司作为单独被告，还是与公司一并为共同被告，分公司在经营中引致的责任均可先以分公司相对独立的财产支付，不足部分再以公司财产清偿。

   三、分公司作为被告承担民事责任并不影响债权人权利的实现。

   在诉讼中判决分公司以自己相对独立的财产承担民事责任并不意味着免除公司的责任，公司仍然对债权人承担最终的清偿义务。当分公司的财产不能或不便清偿债务时，可以将公司纳入到清偿义务人的名单中。对此，法律也有明确规定。根据《执行工作若干问题的规定》78条第1款规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人之间经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。

法条链接：

　　1、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

　　2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

　　（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；

　　（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；

　　（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；

　　（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

　　（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

　　（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；

　　（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；

　　（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；

　　（9）符合本条规定条件的其他组织。

   3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第一百二十四条　企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。