《破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。该条规定是从保护债权人利益的角度出发，赋予破产中的债权人以抵销权。但当个企业互负债务，且均先后破产后，相互申报的债权能否抵销，该如何抵销？
裁判要旨
两个企业互负债权债务且先后破产，在先破产的企业不能主张以其对在后破产企业的全部债权，抵销在后破产企业对在先破产企业按破产清偿率计算的债权。 案情简介 一、2016年，法院裁定中度旅游公司进入破产重整，并指定了管理人。龙泉谷公司向中度旅游公司管理人申报债权，最终确认债权额为115723995.09元，债权性质为普通债权。普通债权的清偿率为30%，故龙泉谷公司应得的清偿额为34717198.53元。 二、2018年，法院裁定龙泉谷公司进入破产重整，后重整失败进入破产清算程序。中度旅游公司向龙泉谷公司管理人申报其垫付的工程款债权，债权额为34802656.80元。中度旅游公司主张该笔债权没有提供相关转账凭证，因此对该笔债权予以确认。 三、2018年7月9日，中度旅游公司向龙泉谷公司的管理人发出《债权债务抵销通知书》，主张将中度旅游公司应收龙泉谷公司债权金额34802656.80元与龙泉谷公司在中度旅游公司所得的清偿款34717198.53元进行抵销。 四、2018年7月15日，龙泉谷公司管理人回函称，中度旅游公司主张抵销的程序不符合法律规定，且中度旅游公司的债务未予确认，故不同意抵销。双方就该问题产生争议。 五、龙泉谷公司管理人诉至三亚中院，请求确认中度旅游公司的抵销行为无效。三亚中院支持了该诉讼请求。 六、中度旅游公司不服，上诉至海南高院，海南高院判决驳回上诉，维持原判。 裁判要点 《破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。破产债权人可以行使抵销权即意味着债权人的债权得到全部清偿，显然构成个别清偿。此种情况下，破产法仍赋予债权人抵销权的原因在于，如债权人无法行使抵销权，破产债务人对债权人的债权得到全额清偿，而在破产清偿率极低的情况下，债权人对破产债务人的债权却只能得到一小部分清偿，对债权人而言，显然有违公平原则。因此，破产法从保护债权人的角度出发，赋予债权人法定抵销权，从而保证债权人和破产债务人的债权得到同等程度清偿。 但本案的特殊之处在于，龙泉谷公司对中度旅游公司的债权原本为115723995.09元，中度旅游公司破产后，普通债权的清偿率为30%，故龙泉谷公司对中度旅游公司可得债权为34717198.53元。而中度旅游公司主张抵销的债权是尚未经过破产清算的债权。如此种情况认定两笔债权可相互抵销，则意味着中度旅游公司的债权得到了全部清偿，而龙泉谷公司的债权仅清偿30%，对龙泉谷公司而言，明显有违公平原则，也与《破产法》第四十条的立法目的相违背。同时，中度旅游公司对龙泉谷公司的债权尚未得到破产管理人的确认，中度旅游公司以通知的方式行使抵销权与法律规定不符。因此，两审法院在判决中均认为两笔债权不能相互抵销，中度旅游公司的抵销行为无效。 实务经验总结 1. 经破产清算后确定的债权与尚未经过破产清算的债权相互抵销，则意味着一方债权得到全额清偿，而另一方债权仅得到部分清偿，显然有违公平原则，也与破产法赋予债权人抵销权的规范目的相违背。 2. 破产中行使抵销的债权必须为经管理人确认的无争议的债权，在债权未经确认前，债权人无权行使抵销权。实践中，如债权人的债权未得到管理人的确认，债权人可选择通过诉讼的方式确认债权后，再行使抵销权。 3. 与民法中的抵销权行使方式不同，破产中债权人行使抵销权，需先由破产管理人审核无异议后，方产生抵销的效力。 相关法律规定 《中华人民共和国企业破产法》 第四条 债权人主张对债权债务抵销的，应当符合企业破产法第四十条规定的情形；但企业破产法施行前，已经依据有关法律规定抵销的除外。 第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释[2013]22号） 第四十一条 债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。 管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。 第四十二条 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。 人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。 第四十三条 债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持： （一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期； （二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期； （三）双方互负债务标的物种类、品质不同。 第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日生效） 第五百六十八条 当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 《中华人民共和国合同法》（2021年1月1日废止） 第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 法院判决 以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述： 本案一审法院认为： 本案的争议焦点为中度旅游公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为是否有效。根据查明的事实，中度旅游公司重整案中，重整计划草案确定普通债权的清偿率为30%，龙泉谷公司经确认的债权数额115723995.09元中只有30%能得到清偿，即龙泉谷公司应得的清偿额为34717198.53元。现龙泉谷公司破产清算案中，中度旅游公司申报的债权及要求抵销的数额为34802656.8元。因龙泉谷公司得到的清偿额34717198.53元系经过中度旅游公司重整程序中确定的30%的清偿率折算后的金额，而中度旅游公司主张抵销的34802656.8元系在龙泉谷公司破产清算程序中清偿率尚未确定的情况下即进行抵销，并不符合公平原则。如在龙泉谷公司破产清算程序的清偿率确定之前进行抵销，将极大减少龙泉谷公司的破产财产，也损害龙泉谷公司其他债权人的利益。故中度旅游公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。 本案二审法院认为： 本案的争议焦点为中度旅游公司向龙泉谷公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为是否有效。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。依据上述法律规定，中度旅游公司向龙泉谷公司主张34802656.80元的债权债务抵销的前提是其对龙泉谷公司享有34802656.80元的债权，对此，中度旅游公司在一审法院审理过程中已另案向三亚中院起诉请求确认其对龙泉谷公司享有34802656.8元的债权，该案已以撤诉的方式结案，该债权最终没有经过法院判决确认，因此，中度旅游公司是否对龙泉谷公司享有债权尚无法确定。而龙泉谷公司目前处于破产清算阶段，债务清偿比例也没有最终确定，一审判决据此认定中度旅游公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效，有事实和法律依据，应予维持。中度旅游公司关于其向龙泉谷公司主张的34802656.8元债权债务抵销行为有效的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 案件来源 海南中度旅游产业开发有限公司与三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司破产抵销权纠纷二审民事判决书【海南省高级人民法院（2019）琼民终112号】
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