关于担保的40个法律实务问题，一定要了解！（三）

21．债权人对于公司对外担保的相关公司股东会决议只履行形式审查义务。

公司法定代表人超越权限订立担保合同是否构成表见代表，担保债权人是否善意，也是公司担保主体责任认定的关键。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道超越权限的以外，该代表行为有效”。在公司对外担保中，《股东会担保决议》是否存在相关瑕疵，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓，必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违《合同法》《担保法》等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此，担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，主观上构成善意，人民法院应予支持。

（招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案——2014年4月22日最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第2期）

22．主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力。

主债权已过诉讼时效，根据《担保法》第二十条第一款规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩），保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十条第一款的规定，对于主债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，主债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对担保人不发生法律效力。

（中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期）

23．担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持。

虽然担保人未曾为所涉旧贷提供过担保以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷，均与其提供担保的真实意思无关，且并未在其真实意思之外加重其担保风险与责任负担。因此，担保人在为延期履行的债务提供担保后，又以主债务系借新还旧为由主张免除担保责任的，不予支持。

（中国农业发展银行青海省分行营业部诉青海省农牧生产资料总公司担保合同纠纷案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二终字第83号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第8期）

24．保证人领取企业法人营业执照的，不属于以公益为目的的事业单位。

保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位。

25．保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。

保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事的民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，保证人一方面承认其在保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人是不公平的。如果没有证据证明被保证人在与保证人签订保证合同时采取了欺诈、胁迫等手段，保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。

（24.25参考：中国工商银行福州市五四支行诉长乐市自来水公司等借款担保纠纷案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二终字第262号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第9期）

26．《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。

佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承诺函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”首先，从名称来看，《承诺函》并非担保函，对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。因此，根据《担保法》第三条规定，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。

（交通银行香港分行诉佛山市人民政府担保纠纷案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第11期）

27．保证人的保证责任未经债权人同意不得免除。

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权另行提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

28．保证人的增加与并存的债务承担在案件的实质处理上并无不同。

保证人的增加与并存的债务承担在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

（27.28参考：中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006第3期）

民法典新规链接：

第五百五十二条  第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

29．主合同无效时，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

（中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四终字第21号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第3期）

30．抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的，不应一律认定无效。

根据《担保法》第四十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定（现行《物权法》已有不同规定，其第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”），在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍有效。

参见“2.3.4民法典新规解读”