债权制度是商业社会的基础，没有债权制度的完善就没有商品经济社会的发展繁荣。债权作为一种相对性和平等性的权利，本身存在天然的风险，因此需要担保制度为债权的实现保驾护航。
关于担保的相关规定涉及《物权法》和《担保法》等，二部法律在担保责任的承担及担保人之间如何追偿的问题上规定并不完全相同。《物权法》颁布之后，《物权法》与《担保法》之间如何协调适用也一直处于争议之中。本文从《担保法》中常见的担保人之间的相互追偿问题入手，探讨混合担保情形下抵押人行使追偿权的合法性。
一、关于《物权法》一百七十六条的分歧
就抵押人如何行使追偿权而言，《物权法》与《担保法》的相关内容就存在一定的分歧。根据《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
然而，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”
从《物权法》和《担保法解释》字面上看，二者对抵押人在承担担保责任后可以向债务人追偿是没有异议的。二者于字面上存在的分歧是：《物权法》未提到抵押人可以向其他担保人追偿，而《担保法解释》明确规定抵押人可以向其他担保人追偿。
审判实践中，针对抵押人的追偿请求，很多被追偿的担保人会提出：根据《物权法》第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，认为在《物权法》出台后，《担保法解释》38条已然失效，故应驳回抵押人的追偿请求。不仅当事人这样理解，在全国人大常委会法制工作委员会编写的《中华人民共和国物权法释义》也指出，“在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的”。［1］
事实上，针对该问题，最高法院亦有困惑。最高法院民二庭庭长宋晓明在《物权法担保物权编实施中的几个重要问题——在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话》（2008年4月29日）指出：
担保法司法解释既承认担保人对债务人的追偿权，也认可担保人之间的相互追偿权；而物权法仅规定担保人对债务人的追偿权，却未明确规定担保人的相互追偿权。因此，是否允许担保人之间相互形成追偿权，就成为了担保物权编司法解释应当明确的一个问题。如果允许相互追偿，那么如何确定各担保人所应承担的相应份额？
问题提出之后，全国人大未针对该问题出台司法解释，最高法院2016年3月1日颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》对该问题亦没有涉及。
二、法院在审判实践中的选择
审判实践中，对该问题的探讨却没有停止。湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第78号顾正康上诉湖北汇城置业有限公司等追偿权纠纷一案：
法院确认，作为承担了抵押担保责任的汇城公司有权向包括顾正康在内的其他担保人追偿，并适用《担保法解释》第三十八条第一款驳回了上诉人顾正康的诉讼请求。
江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第161号南京能发科技集团有限公司上诉上海宽频科技股份有限公司等追偿权纠纷一案：
法院审理后，亦依据《担保法解释》第三十八条第一款作出了支持抵押人行使追偿权的判决。
上述二判决明确，《担保法解释》第38条第1款并非与《物权法》第176条冲突而自然失去效力，可继续适用该条作为定案依据。
三、对抵押人追偿权的分析与思考
1 .
《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”虽然说《物权法》没有规定承担了担保责任的抵押人可以向其他担保人追偿，但这并不意味否认《担保法解释》第38条第1款中规定的，承担了担保责任的抵押人有权向其他担保人追偿。新规则对旧规则的规定并不予以表态，可理解为是对旧规则的否定，但也更可理解为对旧规则的默认和尊重。
在规则本身并没有明确相互否定的情况下，两项规则同时并用，是现行法律适用的常态。比如在《侵权责任法》实施后，关于《侵权责任法》中关于人身损害赔偿部分未规定的项目依然可以适用《人身损害司法解释》规定的项目予以弥补，以充分保障受害人权利。
另外，因为《物权法》关于抵押人追偿权的规定，仅限于对物权的行使与保护层面，对于各担保人之间的权利义务的划分应属于《担保法》规定的范围。《物权法》如果再予以规定将会超越该法本身的立法目的，因此《物权法》对此也不应该再进行规定。
2 .
法院的裁判作为司法机关为维护法律和社会稳定而进行的各项活动之一，其本身必然会带有习惯和文化的传承。既有的判例依然对社会公众造成了教育和影响，并在民事商事活动中对当事人给出指引。法院裁判虽然不是法律，但是它会告诉当事人法院适用法律的方法和法院对某种行为的价值判断，因此法院的裁判必须保持一定的稳定性。
在没有法律明确规定废除《担保法解释》第38条第1款的情况下，法院应延续原有的法律价值观来理解新的法律，并在新旧法律之间进行平衡取舍。从上述湖北省高院和江苏省高院的判决来看，为维护整个法院系统裁判一致性，也要求法院不应该贸然停止适用《担保法解释》第38条第1款。
3 .
首先，抵押人承担担保责任后，其他所有担保人对债权人的责任都予以免除。如果否认抵押人的追偿权，其他担保人将会因此获利不需要支付任何对价，势必违反民法中的公平原则。并且在否认抵押人追偿权的时，如果存在多个担保人的情况，债权人选择哪一个担保人承担责任，该担保人就会因此而遭受经济损失而无从弥补。担保人的得失取决于债权人的一念之间，其他担保人能否免责全凭“运气”。该制度设计缺乏法律的严肃性，而必然会遭遇来自当事人的巨大抵制阻力。
其次，否认抵押人的追偿权，可能会产生债权人与其他担保人串通，由债权人单独向抵押人行使权利的情形。如果仅因为债权人的选择就使某一（或部分）混合共同担保人不用承担担保责任，那不仅会在混合共同担保人之间造成不公，而且还会诱使某一（或部分）混合共同担保人为了规避向债务人无法求偿的风险，而主动与债权人串通，进而去损害其他担保人的利益，造成市场经济秩序混乱，［2］此种情形的出现与民法中的诚实信用亦相违背。
因此，笔者认为，承担了担保责任的抵押权人对其他担保人行使追偿权，法院仍然可以依据《担保法解释》38的规定予以支持。同时，也建议最高法院也尽快出台关于抵押人向其他担保人行使追偿权的相关司法解释，以规范担保人之间的权利义务，统一法院在追偿权纠纷案件中的裁判思路。
