裁判要旨

申请设定抵押登记行为并不能起到对外公示效力，对在此期间内无从知晓该权利设定内容的不特定第三人而言并不能产生设定抵押权登记的他物权效力，因此，将抵押登记申请日期作为抵押权设定成立时间，既对无从知晓该权利存在的人而言是不公平，也缺乏事实基础和法律依据。

案情简介

农行济宁分行与丰泽圆公司签订借款合同，丰泽圆公司为瑞和国际花园项目开发贷款。2009年1月19日，农行济宁分行与丰泽圆公司签订抵押合同，丰泽圆公司以济宁瑞和国际花园A、B栋高层住宅及沿街商业楼未预售在建工程为上述贷款提供抵押担保。2009年6月11日农行济宁分行与丰泽圆公司共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，抵押范围为建筑面积15940.27平方米，并且受理单位当日出具了收件凭据，载明收件类型为他项权利类—在建工程抵押，领证时间为5个工作日之后。2010年1月11日济宁市房产管理局向农行济宁分行出具济宁市房他字第1000214号他项权利证书，2010年1月21日该行工作人员乔红领证。

2009年12月9日，济宁中院作出民事调解书，确认和源公司与丰泽圆公司双方达成协议的内容为：一、丰泽圆公司欠和源公司本金2438万元及利息4733463.55元。丰泽圆公司以其开发的瑞和国际花园营业房抵付欠款21774720元；二、剩余款项7338743.55元由丰泽圆公司于2010年5月31日前付清。

后因丰泽圆公司拖欠农行济宁分行贷款，2010年8月9日农行济宁分行起诉丰泽圆公司及其法定代表人张广月，要求偿还借款及利息并且判令国有土地使用权和在建工程抵押合法有效。济宁中院于2010年12月8日作出判决，农行济宁分行对丰泽圆公司提供的抵押物在实现债权的范围内享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款在实现债权的范围内优先受偿。该判决现已生效。

农行济宁分行于2011年以案外人的身份向山东高院申请再审称，上述调解书损害了农行济宁分行成立在先的抵押权，请求予以撤销。后济宁中院及山东高院认为农行济宁分行的抵押权这一担保物权亦优先于和源公司对丰泽圆公司享有的债权，且济宁中院另案已经确认了农行济宁分行的抵押权优先，故撤消了涉案调解书。

和源公司不服向最高院申请再审。

裁判意见

最高院认为，本案的焦点问题是和源公司与丰泽圆公司达成的以房抵债协议是否侵害了农行济宁分行的在建工程抵押权。分析认定如下：

第一，关于第16号调解书生效时间以及农行济宁分行在建工程抵押权设定成立时间。1.农行济宁分行与丰泽圆公司于2009年6月11日共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，但是其实际取得房屋他项权利证书的时间是2010年1月11日，前后相差数月。农行济宁分行也承认在此期间内，当地尚未实施不动产登记簿制度；而且，在2009年6月11日至济宁市房产管理局实际颁发证书的2010年1月11日期间内，该申请设定抵押登记行为并不能起到对外公示效力。因此，对在此期间内无从知晓该权利设定内容的不特定第三人而言，农行济宁分行与丰泽圆公司的申请行为并不能产生设定抵押权登记的他物权效力。一审、二审法院以权利证书中记载的抵押权“设定日期”是“2009年6月11日”为由，将该日期作为抵押权设定成立时间，既对无从知晓该权利存在的人而言是不公平，也缺乏事实基础和法律依据。和源公司认为农行济宁分行关于在建工程抵押权的确认时间，最早也只能从其实际领取权利证书的2010年1月11日起算的观点，有事实基础，本院予以采信。2.根据已经查明的事实，和源公司与丰泽圆公司之间的纠纷于2009年6月涉诉至一审法院同年12月9日出具第16号调解书，在农行济宁分行取得案涉房屋他项权利证书之前，该调解书已经生效。由此可见，第16号调解书生效时间在先，一审、二审法院认定农行济宁分行关于在建工程抵押权设定时间先于第16号调解书，并据此得出调解书侵害了农行济宁分行合法抵押权的结论，属于认定事实错误，应予纠正。

第二，丰泽圆公司对造成本案纠纷，存在明显的恶意和过错。然而，农行济宁分行未能证明和源公司对此亦有过错或存在与丰泽圆公司恶意串通损害其合法权益的事实。无证据表明和源公司明知案涉标的物在达成调解协议前已被丰泽圆公司用于申请设定抵押权，因此，和源公司关于订立调解协议时为善意的主张，应予认可。农行济宁分行不能举证证明调解书存在违反法律规定的情形，其要求撤销调解书的请求本院不予支持。

第三，农行济宁分行认为和源公司仅取得了债权的观点，理由成立。第16号调解书的内容，是对和源公司与丰泽圆公司之间以房抵债协议的债权关系的确认，并不能直接产生《物权法》第二十八条规定的物权设立、产生等效力。和源公司关于其基于第16号调解书已经直接取得物权的观点，系对法律的错误解读，本院不予采信。