张辉律师网

股权、公司治理、合同纠纷、债权债务

张辉律师

  • 服务地区:贵州

  • 主攻方向:合同纠纷

  • 服务时间:00:00-22:59

  • 执业律所:贵州圣伦达律师事务所

在线咨询 收藏 0人关注

法律咨询热线|

18684176124点击查看

打印此页返回列表

效力性强制性规范的类型化分析

发布者:张辉律师|时间:2019年04月18日|分类:法学论文 |276人看过


二、效力性强制性规范的类型化分析

“法律人的才能主要不在于认识制定法,而在于有能力在法律的即规范的观点之下分析生活事实。”注1“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义的脉络的多样表现时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”注2,在传统思维发生过度抽象化的危险时,为了弥补抽象概念的不足,在解释不确定的概念时,引入“类型”思维至关重要。在市场经济日益活跃的今天,越来越多的新型社会现象涌现,传统的民法规范无法对人们的行为准确作出一一回应。因此,对效力性强制性规范进行类型化研究,既有助于理解其抽象且模糊的概念内容,也有助于从体系化层面把握对其的认识,并针对类型化过程中发现的问题提出更为体系化的配置建议,以及为其在司法中进行识别提供一定的指引。因此,对效力性强制性规范进行类型化的研究,无论从何种角度来看均具有十分重要的意义,且十分必要。

(一)效力性强制性规范类型化研究的价值与方法

1.研究价值

效力性强制性规范的类型化研究,意义在于为同一类问题找到一个统一的解决方法或范式,以求在问题中找寻科学合理配置之法,并对司法实践有所裨益,主要体现在以下几个方面:

第一,认清规范本身。传统的从合同中来到合同中去的研究模式,越来越多地表现出其局限性和缺陷,甚至有一些研究不能体现其理论的正当性,导致人们未能真正认清效力性强制性规范的概念本身。相反,效力性强制性规范并非单纯的民事私法概念,其兼具民事私法与公法的双重属性,具有物权、身份权与合同权利的多重结构,横跨民法、行政法、经济法、刑法等多个法律部门,同时又存在于多个法律层级,先前从合同中来到合同中去的研究不能解决合同之外延外的部分,又无法用统一性的概念进行量化性认识,因此在认识效力性强制性规范的过程中,进行适当的类型化研究切为必要。

第二,有助于实现科学合理配置。正如前文所述,效力性强制性规范同时兼具私法与公法的双重属性,包含多种法律关系,并横跨多个法律部门,如何实现其在民法内部以及民法其其他公法如民法与刑事法律、民法与行政法律等间的承接配置、处理好它们之间的关系是进行类型化研究后必然面临的问题。诸如对于民行交叉类问题,有《合同法》第52条第4项、第5项来协调国家行政管理与人们私法自治之间的关系,进行承接,但是对于“民刑”交叉类纠纷案件,显然并没有明确的规则来协调处理民事与刑事法律的关系,如非法吸收公众存款罪行为中,行为人与储户之间的借款行为如何定性问题,刑事法律只是单单禁止犯罪嫌疑人的单向性的行为,却并没有涉及受侵害者,造成无法可依状态。故综上,进行类型化研究有助于实现效力性强制性规范的科学合理配置。

第三,对司法实践有所指导。法律的制定、理论研究的价值不在于逻辑上、内容上的正确性,不在于如何具有创新性,法律的生命在于能够以有限的内容反映社会现实,并回应社会现实。只有将高高在上的法律进行落地,对具体的司法实践进行指导。并在实践中不断检验,方能体现其科学性。包括三个方面:其一,为当事人提供适用指引。法的功能在于给行为人提供预判性,以此规范当事人的行为,以此决定当事人行为与否;其二,减少当事人间及法院的解决争议成本,在司法实务中,由于对于行为效力而产生争议的二审上诉案件及再审案件大量存在,严重加重了当事人及法院的经济、时间成本,造成诉累,明晰效力性强制性规范的识别路径及进行合理配置,可以有效的减少该种不必要案件的产生,有助于减少当事人间的解决争议成本,提高司法审判效率;其三,便于统一司法裁判尺度,树立司法裁判权威。通过类型化分析并提出有针对性的法律适用规则,既便于司法实务中掌握,同时也可以避免因为对法律理解的不一致而造成的司法裁判混乱。例如对于“让与担保“的效力,不同法院的认识各有不同,或以不符合物权法定原则注3的规定而认定无效,或以涉及流质契约注4而认定无效,或以符合物权法规定而认定有效,总之莫衷一是。最高院发布指导案例“尤圆圆等诉尤剑松合同纠纷案”之后,方才结束不同法院的裁判尺度混乱状态。

2.研究方法

(1)共性识别

类型者,即某类事物具有相同的主要特征,以此决定事物的整体定性,如一事物具有a、b、c、d、e特征,另一事物具有a、c、d、f、g特征,两者均具有a、c、d主要特征,因此两者就可以称之为“同一类型”。而对两事物主要特征的认定是一个价值判断的问题,必需考虑两者的共同意义,以两者的构成要件与共同意义为考察对象注5,因此实现效力性强制性规范的类型化必需首先对各规范构成要件、表现形式、立法目的等进行内部性分析,将事物之间的共同特征抽象出来,以此方能与其他规范进行比对,进行分类。同时,在进行各规范进行特征分析价值判断的过程中,必需考虑价值判断的发展性,因为在此时不属于某类型的事物,彼时就可能认定为同一类型注6,特别是人们对善良风俗的理解,随着社会的发展,人们的社会价值观念、道德意思等也悄然发生着变化。

(2)比较归类

类型化的方法就是要把握特定概念的属性,将符合该属性的事物进行归纳列举,从而实现概念的具体化。当然,类型化不是将不相干的事物任意简单地堆砌在一起,在类型化地过程中必需依照生活经验及司法裁判经验注7,依据目的解释、体系解释、文义解释等多种解释手段进行价值判断。在对效力性强制性规范进行类型化的过程中,首先要将具体法律规则具有的特性与与该类规范具有的共有特征进行比对,如果该规范的主要特征能够被该类型所吸纳,则可以将此规范列入该种类型。当然,在进行比较归类的过程中,必需注意以下几点:首先,保持客观性,不要为了拟制类型而特意创造本不具有的特征,如此难以保证得出结论的真值性;其次,应尽可能保证类型化结果的普适性以及概括性,松紧有度,划分适中;最后,对效力性强制性规范的类型化区分,必须完整建立在整个法律体系之下,避免过度具体而导致与法律体系架构的脱节,否则难以保证类型化的正确性。并且尚需注意一点,进行类型化研究只是一个从不同角度对效力性强制性规范进行研究,对其如何进行配置以及识别的方法,而不是文章最终的目的,切不可将方法当成研究的目的。

(3)注重现有类型理论的指导以及司法实践对类型化的影响

首先,理论来源于实践,又高于实践。任何知识的学习、获得均离不开已有知识的把握,只有站在前人的经验之上,才能更快更好地获得新的知识,同时也确保在进行类型化的过程中时刻保持在正确的道路上。现当前,我国理论界对效力性强制性规范的概念、特征、类型等均进行了大量、有益的研究探索,这些理论上的探索,正是笔者借以进行继续研究、进行类型化的重要基础和来源,是笔者认识以及发展、延伸对效力性强制性规范认识、识别、区分的重要参考。同时,在实现对效力性强制性规范进行类型化的过程当中,会出现大量感性的、经验性的材料,如果对这些材料把握不好,很可能就会导致类型的结果误入歧途,产生谬误,因此,对效力性强制性规范的类型化研究离不开现有理论的正确指导。

其次,效力性强制性规范本身并无实体的概念,即使我们对其暂时下了一个初步的概念,也不可能完全包罗其复杂多变的法律现象,无法确保该概念的周延。从本身而言,概念是极具抽象色彩的,而其特征又是有限的,对于效力性强制性规范而言,其难点在于其与其他规范尤其是管理性强制规范的识别、区分,因此单纯依靠其概念、特征来进行区分对于理论、实践是没有太多益处的。而与之相反,对于既有规则以及司法实践的观察是经验性的,对于理论而言又是基础材料性的,是实践智慧的结晶。以从既有规则以及司法实践中观察的方法作为实现类型化的手段之一,既有利于穷尽可能之类型,又有利于解决类型标准的正确性问题,同时亦又可以通过经验类型的方式为概念层面的逻辑类型建构理想类型。因此,从既有规则以及司法实践中进行观察,是本文类型化的主要手段之一。

 

(二)既有的分类学说及其缺陷

理论中对于效力性强制性规范的研究,着重于对其进行识别研究或者将之与管理性强制性规范进行区分。还有相当部分的学者从不同角度对它的上位概念“强制性规范”进行类型化的分析,但是唯独直接站在效力性强制性规范视角下进行类型化研究的内容却并不多见,造成该种情况产生的原因与人们长期注重于对效力性强制性规范进行分散性个别识别的行为不无关系,因此总体看来,现当前我国学界对于效力性强制性规范的体系化研究仍旧比较欠缺,但是个别学者对效力性强制性规范的类型化研究也进行了一定的探索和研究。

首先,最高法院张华法官主要以司法实践为视角,对与行政法规相关的一些效力性强制性规定进行了类型化区分,划分为行政审批、特种行业经营许可、特定资质与资格、物品安全审定、主体资格五类效力性强制性规范,并对该五种类型中其与管理性强制性规范的界限问题进行了量化性分析。该种分类方法为进一步进行类型化提供了良好的借鉴,对民行交叉类的效力性强制性规范的体系化认识起到了重要的指引作用。但是也有一定的不完美之处,诸如类型化的范围过窄,民行交叉类的效力性强制性规范不单单只包括行政许可类的内容,同时也包括其他行政政策类的类型,诸如《担保法》关于国家机关、事业单位等国家权力机关不得作为保证人的规定;其次,民行交叉的类型只是其中的类型之一,依照法律部门进行分类,还可以包括民刑交叉型与纯私法型规范;最后,没有对未生效与无效形态进行区分,错误将合同未生效理解为合同无效,如将需经审批方能生效的合同,张华法官认为一旦该申请被审批机关拒绝,就相应导致其行为获得否定性评价,合同无效。其实不然,因未生效导致的法律行为无效的行为只是一个事实行为,并没有牵涉到对未生效原因的价值判断,对于其申请的拒绝只能说明该行为不满足促使其产生法律拘束力的条件,就如同动产未能交付不产生物权变动的效果一样,不能将未生效导致的效力未产生状态理解为受到法律的否定性评价而导致的无效。

李祖坤博士认为效力性强制性规范不仅存在于诸如《刑法》、《宪法》及行政法等公法领域之中,同样也包含在以民法为代表的私法领域,提出应当依照规范的“立法目的和意旨”进行研究和分类。其将效力性强制性规范分为违反刑法型规范与违反刑法之外的规范,违反刑法之外规范又分为宪法型、公序良俗型、保护公共安全型、国家利益型以及国家机关廉洁型五种规范类型。李祖坤博士的该种分类,肯定了民事私法中也包含效力性强制性规范的可能性,同时也从整个法律体系框架层面作了较为全面的类型化分类,其研究思路和方法非常值得借鉴。但是,也尚存一些遗憾之处:首先,没有进行量化分析,过于笼统,容易造成民事私法与公法之间联系的断裂,导致其无法保证其结论的周延性。其对于“违反刑法型强制性规范的行为一律无效“的判断,就忽视了行为内外部的公私法属性联系,将公私法混为一谈,缺乏层次感。如伪造印章与银行签订借款合同的行为构成骗取贷款罪,违反了刑法型效力性强制性规范,但是“因合同约定本身不属于无效事由的情况下,合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。”注8由此可见违反刑法型效力性强制规范的行为并非一律无效,需要严格区分刑事与民事之间的关系;其次,将公序良俗、公共安全、国家利益及国家机关的廉洁性作为效力性强制性规范认定的四个分类,效果上不仅未能起到明晰效力性强制性规范概念的作用,反而还有损其外延的确定:其一,从概念上来看,公序良俗包括公共秩序和善良风俗,“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效”注9,学界绝大部分的学者将公共安全、国家利益及国家机构的廉洁性或者社会经济秩序等统一置之于公序良俗的范畴之内,同时还包括违反人伦、限制自由等其他违反公序良俗原则的行为,文章只将部分行为抽出来进行类型化,无法形成对效力性强制性规范的整体分类;其二,公序良俗原则,本来是为修正或补正法律行为自由的原则而被承认,目的在于消极地对法律行为自由之原则予以限界,其本身属于抽象性的概念,并无明确的标准,此时将违背公序良俗原则的强行性规范归为效力性强制性规范,其实质上只是将其概念概念内涵进行重申,并没有起到明晰概念的作用。

(三)对效力性强制性规范的再类型化

基于此,为了更详尽地了解效力性强制性规范,并提出有有针对性的、体系化的配置及适用规则,避免司法实务中因描述的不一致而造成的适法混乱,有必要在借鉴既有分类及识别理论的基础之上,对效力性强制性规范其重新作出分类。

1.私法型与公法型效力性强制性规范

根据违反行为违反的规范公私法属性,效力性强制性规范可以区分为私法型与公法型效力性强制性规范。该种分类主要以部门法作为具体分类依据,所谓私法型效力性强制性规范是指行为人行为因违反民事私法的规定而导致其行为无效的规范类型,诸如全国人大最近审议通过的《民法总则》第116关于物权种类及内容由法律规定的规定、114条关于无民事行为能力人行为效力的规定等等,该部分规范均属于民法内部的规定,行为人因违反民事私法内部的规定而导致无效。同时,虽然我国尚未制定统一的民法典,但是民法典雏形已经基本形成,主要见诸于《民法通(总)则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等主要私法门类,民法典的基本框架和内容已经形成,只是尚需完善及通过立法技术手段解决的问题,因此私法型效力性强制性规范主要指来源于上述私法门类及其对相应的司法解释的规范类型。

但是,对于是否存在私法型规范效力性强制性规范这一问题,学界也存有一定争议,主要集中于《合同法》第52条第5项。部分学者认为效力性强制性规范的效力依据“引致”于公法规范,在纯粹的私法领域不包含效力性强制性规范的效力依据,其实不然,该种观点欠失妥当,合同法第52条第5项转介的规范还应包括民事私法中的禁止性规范注10。立法中,对于强制性规范的配置各有其不同的目的和价值,其在民法内部强制性规范的设置主要有两种制度安排:其一,“为私法自治行为设定最低的法律要求”,其二,“为民法通往其他法律铺设管道”,其中第二种被视为一种沟通民法与其他法律的桥梁,是引致功能发挥的主要场所。相反,第一种恰是对私法自治的完美要求,通过为行为为人间的自治行为提供自治游戏规则的方式对人们的私法行为进行限制和保护,诸如《物权法》第221条关于禁止流质契约,否则无效的规定以及第43条关于耕地不得转让的规定,还如《合同法》第52条前四款、53条、200条、272条、343条,《婚姻法》第7条、第10条,《收养法》第8条等等,效力性强制性规范大量存在于民事私法中。

所谓公法型效力性强制性规范,是指行为人因违反公法型中的效力性强制性规范而导致其无效的规范类型,广泛存在于刑法、行政法、经济法、社会法等公法性门类中,借以实现公权力对人们私法行为的管制和保护。公法型效力性强制性规范是效力性强制性规范中的主要类型,常常和民商事合同交织适用,诸如刑事责任与民商事合同效力、行政责任与民商事合同效力等。同时,公法型与私法型效力性强制性规范在司法适用中的运用规则也存在一些不同之处,诸如裁判者对违反公法型效力性强制性规范进行裁判时,法官据以引用公法规则的同时往往会附加《合同法》第52条第5项作为该规定的效力依据,发挥其引致功能。如果行为人违反私法型效力性强制性规范时,法官无需发挥《合同法》52条的引致及概括功能,直接引用相应条款认定相应行为无效。如在一起姨表姐弟的婚姻纠纷案件注11中,法官认定男女二人系三代以内旁系血亲,双方虽办理了结婚登记并结婚多年,但根据婚姻法的规定,双方系无效婚姻,由此法官径行依据《婚姻法》第7条第1项的规定认定二人的婚姻无效,相反其并未援引《合同法》52条第5项的规定。

2.刑法型与行政管理型效力性强制性规范

根据依据规范的不同属性,公法型效力性强制性规范又可以区分为刑法型与行政管理法型效力性强制性规范。所谓刑法型效力性强制性规范,即触犯刑事法律导致其民商事行为无效之类型规范,比如走私违禁物品所签订的合同因触犯刑法关于走私犯罪的规定而无效、雇凶杀人所签订的雇佣合同因触犯他人生命法益而无效等等。在所有的规范类型之中,刑法型效力性强制性规范的强制性最为明显,所有的关于成立故意犯罪的刑法规范均可以被视为该种规范类型,具体体现在刑法分则各条文之中,如资助境外分裂势力之赠与行为因构成资助危害国家安全犯罪活动而无效、收留卖淫妇女收取租金行为因触犯组织、容留卖淫罪而无效、定做宣扬恐怖主义音像宣传资料因触犯宣扬恐怖主义罪而无效等。但是需注意,并非所有和犯罪有关的民事行为皆因犯罪行为而产生无效之后果,在判断其中有关民商事合同效力的过程中,需要审查合同双方是否具有一致的违法性通谋,在双方不一致的情况下应当保障合同相对方的信赖利益即交易安全,认可其合同的效力,如在一起恶意骗取银行贷款的案件中,法院审理后认为,在刑法层面,行为人构成骗取贷款罪,应当就此承担刑事责任,但是在合同法上,其行为构成单方欺诈,根据合同法的规定行为人与银行签订的合同系可撤销合同,在银行不主张撤销的情况下,应当认定借款合同有效注12。

所谓行政管理型效力性强制性规范,即因违反国家行政管理制度而导致行为无效之规范类型,除民事私法、刑法、宪法、诉讼法之外的效力性强制性规范均属于行政管理法型效力性强制性规范,在所有类型的规范当中,行政管理型效力性强制性规范最为众多,争议也最多,成为了现当前司法界及学界研究的重心。对于行政管理法型效力性强制性规范的研究,主要围绕《合同法》第52条第5项及其第4项的公共利益展开,以此讨论各种情景下的合同类型之效力,用以区分效力性强制性规范与管理性强制性规范,比如民事主体市场准入、需要进行审批的规定是否属于效力性强制性规范等等,至今尚无统一性的定论和识别路径。

3.原则型与规则型效力性强制性规范

根据规范的效力弹性大小,可以区分为原则型与规则型效力性强制性规范。所谓原则型效力性强制性规范,顾名思义是指行为为人之违反行为触犯部门法或单行法原则性规定而导致其行为无效之规范,其主要规定于部门法或单行法的的第一章总则部分,如全国人大已经审议通过的《民法总则》第8条、10条,《物权法》第5条、7条,《婚姻法》第2条、3条,《建筑法》第5条,《收养法》第3条,《反垄断法》第6条等等均属于原则型的效力性强制性规范。其多表现为原则性的宣示该类行为无效或禁止该行为,但是并不明确指向具体的法律关系,其往往对于其下属的具体规则提供兜底条款的作用,并贯穿于整个部门法或单行法中,如《民法总则》第8条规定关于公序良俗原则的规定可以适用于包括公法在内的所有法律规范中;《物权法》第5条关于物权种类及内容由法律规定,其贯穿于整个物权法领域,既可以包括所有权,也包括用益物权,也适用于物权变动等等。但是需注意,原则型效力性强制性规范集中体现为“公序良俗”原则,该原则成为大量私法单行法之中。

所谓规则型效力性强制性规范,与原则型规范相对,即具体规定人们特定法律行为之行为效力的法律条文,其着眼于行为人具体行为,较原则型效力性强制性规范具体确定。其多分散规定于各部门法或单行法的分则部分,以及与之相配套的司法解释,如建设工程司法解释第1条关于建设工程施工合同无效的规定、《中外合资经营企业法》实施条例第20条关于未经合营方同意转让股权的行为无效的规定等等,规则型效力性强制性规范较原则型效力性强制性规范成为效力性强制性规范的主要效力类型。

4.主体资格型与权限型效力性强制性规范

以法律行为的主体能力为视角,可以区分为主体资格型与权限型效力性强制性规范。

(1)主体资格型效力性强制性规范

主体资格型效力性强制性规范,主要解决两个问题,一个是关于自然人行为能力的问题,另一个是关于民事主体市场准入的问题。第一,关于自然人的行为能力。民事行为能力,“指民事主体据以独立参加民事法律关系,以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格”注13。行为能力与意思能力相联系,意思能力是行为人权利能力取得的先决条件,不达意思能力者,其行为能力欠缺或全无,反映在法律效果上,则可能导致行为效力待定或无效。而所谓意思能力者,由行为人年龄、智力以及精神状况决定,在法律上除年龄之外,智力、精神状况之确定尚无明确之标准,故在司法实践中,对于智力、精神状况之确定归于司法精神健康认定,对于欠缺者,予以限制并保护。在我国立法中,关于自然人行为能力的效力性强制性规范主要集中在无行为能力人上,主要规定是《民法通则》第58条第1项(《民法总则》有所调整)的规定,无效情形主要包括两类:其一,无民事行为能力人所实施的单方行为、多方行为,如抛弃、赠与、缔结婚姻、立遗嘱等;其二,无民事行为能力人与他人订立合同的行为。但是,随着社会经济的发展,经济形态越来越多样,无民事行为能力人不可或免地要加入市场交易当中,如果盖否定其行为的效力,则不利于社会经济的发展,从长远来说,更不利于对无民事行为能力人的成长和发展,比如9周岁二年级小学生投币乘坐公交车、购买文具,或是接受他人不附带任何义务的赠与等。因此在司法实践中,法律实际上认可了无民事行为能力人的该种社会形态,对于无民事行为能力人实施的小额交易以及接受纯粹的赠与行为承认其私法上的效力,并予以保护。同时,国家也通过修改立法的形式对民法通则原有的规定进行了相应修改,例如最新经全国人大审议通过的《民法总则》第19条便将原民法通则第12条规定的无民事行为能力的上限由十周岁降低到了八周岁,并增加了限制行为能力人“可以独立实施纯获利益或者与其年龄智力相适应的民事法律行为”的规定,对于无民事行为能力人能够纯获利益及独立实施与其年龄、智力相适应的行为虽然没有进行明确规定,但是通过对19条规定的类推,以及第16条关于胎儿享有继承权利的规定,可以得出现实立法已经变相承认了无民事行为能力人纯获利益及独立实施与其智力、年龄的行为有效。同时,也有学者对此解释说,该种行为应当理解为其监护人事先授权、允许其实施的行为,因此其实施的行为的效力是基于监护人的授权而自始取得。

但尚需注意一点,有时国家出于某种政策需要,也会对具备完全行为能力人的行为能力予以限制,如果超出该限制,则会导致该行为的无效。依据法律的规定,公民权利始于出生,终于死亡,即从公民活体脱离母体开始,其便具有民事权利能力。而公民的行为能力,自其满足18周岁且精神智力正常时,便取得完全行为能力。由此,该行为人便取得民法上的独立主体地位。该独立主体地位,在《合同法》、《侵权责任法》、《继承法》等私法上甚至公法上权力行使虽然毫无障碍,但是在婚姻法上,恰又受到限制。比如《婚姻法》第6条关于男女双方结婚年龄的规定:男不得超过22周岁,女不得超过20周岁。一旦男女一方缔结婚姻时未满法定年龄要求,则其双方即使取得结婚登记也无法确认其婚姻行为的效力。婚姻法的该种规定似乎与民法通则的规定相冲突,从某种程度上限制或是延长了自然人行为能力资格取得的期限。

第二,关于民事主体的市场准入。民事主体的市场准入的效力性强制性规范的存在主要是为了解决国家关于限制、禁止或特许经营行业的准入资格问题。“经营特种行业往往涉及国家利益或者社会公共利益,因此对于经营者的‘市场准入’问题必须以强制性规范来管制”注14,我国《行政许可法》第12条规定了六种主要的可以设定行政许可的事项,其中第二项、第三项是关于特种行业市场准入的问题,包括有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项等,诸如采矿许可、水陆运输经营许可、盐业专卖、烟草专卖、律师服务、建设工程施工资质等。而根据合同法司法解释(一)第10条的规定,行为违反限制经营、特许经营及禁止经营的合同无效,因而该类行为通常被评价为无效行为。诸如建设工程施工企业必须取得相应等级资质的规定、《矿产资源法》第15条关于矿山企业必须取得国家资质的规定,律师法关于必须取得律师资格证方能代理案件的规定等等。

但是,对于民事主体的市场准入资格欠缺所发生的民事行为的效力问题,并非任何行为都没有效力,国家对影响行为效力的资质进行了最大程度上的限缩,甚至是在限缩的基础上又进行了突破。第一,非国家限制、特许或是禁止经营的行业,资质的欠缺不影响合同的效力。比如市场上的小摊小贩买卖、江浙一带的家庭式生产作坊等;第二,对不严重关乎公共利益、国家利益的特定行业,资质的欠缺不影响合同的效力。比如在著名的“窦骁与北京新画面影业有限公司演出经济合同一案”中,窦骁以其与新画面公司签合约时,新画面公司未取得《营业性演出许可证》为由请求确认双方之间签订的合约系无效合同。法院审理后认为:“新画面公司不具备演出经纪机构的资质而签订涉案合同的行为,既没有明确规定属于无效行为,也不会必然损害国家利益和社会公共利益,不能据此认定为无效合同”注15,因此,以此为由驳回了诉请合同无效的主张;第三,创设允许效力补正的规则,使之尽可能有效。如最高院关于国有土地转让纠纷的司法解释第9条规定关于土地转让方在起诉前能够取得使用权证的,转让合同有效的规定;又如商品房买卖司法解释第2条关于能否在起诉前取得预售许可证的规定等等。由此可以看出,我国司法为弥补当事人资质能力之不足,尽可能的在时间、程序上创造新的机会以促成合同的有效,以最大可能地交易安全。

(2)权限型效力性强制性规范

所谓权限型效力性强制性规范,是指法律禁止非行为本身,而唯独对行为人具备一定权限要求之规范,不具备该权限者,行为无效。

权限者,非此即彼也,其通常由三种结构形式进行表现:其一,肯定式,如A有a、b、c、d四项权利;其二,否定式,如A不得有e行为;其三,A为f行为需经M审批。然而在法律上及司法实践中,肯定式多为任意性赋权性性规范,而根据合同法司法解释(一)第9条关于需经审批,但在一审法庭辩论终结前仍未办理相关审批手续的,合同视为“未生效”之规定,需经审批事项并不牵涉效力性强制性规定之无效之事项,因故,权限型效力性强制性规范多直接表现为禁止性规范,如有“不”、“不得”等字样。如《合同法》第200条关于在不得出借款项中预先扣除利息的规定,该条为效力性强制性规范,预先扣除的本金部分在原借款合同中部分无效,此为否定式的权限。而与此相对,《合同法》第197条为第200条利息部分的反面,为任意性规范,行为人可对利息、利率等任意选择。此时,效力性强制性规范的效力性通过第200条显现出来。又如,《合同法》第214条关于房屋出租期限超过20年部分无效的规定,对于房屋的利用,房屋所有者本应有排他性的占有、使用、收益和处分的权利,对所有的房屋进行出租,是所有权者对房屋行使用益物权的表现。但是立法出于国家土地制度的考虑对所有者的使用权能进行了限制,排除了所有人的过度自由权利。然而,权限型效力性强制性规范并非完全表现为禁止性规范,对于其具体识别还需综合字面意思、立法目的、比例原则等综合认定,如《合同法》第224条规定:“···经出租人同意,可以···转租···未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。”房屋租赁司法解释第16条:“出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议,其以出租人同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。”单单只从用语上来看,对于擅自转租行为,其并没有“不”“不得”等禁止性用语,也未使用“应当”“可以”等肯定性用语,但是通过字面的语义分析可以发现,未经出租人同意的擅自转租行为可导致转租合同解除或是无效。因此综上,对于权限型效力性强制性规范的具体识别,不能单单只从用语上认定,需要综合文意、立法目的等综合认定。

同时,需注意并非所有违反权限型强制规范的行为均属无效行为,权限型效力性强制性规范只是其中一种,尚有诸多其他效力情形,诸如有效、未生效、可撤销或可解除的情形。比如建设工程施工合同司法解释第5条规定关于在竣工前施工人取得相应等级资质的合同认定有效的情形。还存在未生效的情形,比如合同法司法解释一第9条规定法律主体实施行为需要经过批准而没有被批准,这类合同应该判定为未生效的合同。

另需注意一点,资格型效力性强制性规范与权限型效力性强制性规范不可混同,二者之间存在有明显的差异。资格型效力性强制性规范解决的是行为主体能不能“进入”某个领域、某个行业的问题,其强调的是主体的资格能力;而权限型效力性强制性规范解决的是行为主体“进入”之后能够做什么、活动范围多大的问题,其强调的是行为的范围及行为方式。


1. [德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”—兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第89页。

2. [德]卡尔·拉伦次:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版。

3.可参见江苏省扬州市广陵区人民法院(2014)扬广民初字第380号判决书。

4.可参见浙江省瑞安市人民法院(2014)温瑞民初字第4101号民事判决书。

5.刘士国《类型化与民法解释》,《法学研究》2006年第6期。

6.同注30。

7.闫军:《概念与类型法律思维之比较》,《福建法学》,2009年第1期。

8.最高人民法院(2014)民申字第1544号民事裁定书,《最高人民法院公报》2016年01期。

9.李祖坤:《效力性强制性规定的具体化和类型化》,《重庆工学院学报》第23卷第11期。

10.参见黄忠:《违法合同的效力判定路径之辨析》,《法学家》2010年第5期,第56页;耿林:《强制规范与合同效力—以<合同法>第52条第5项为中心》,中国民主法制出版社2009年版,第195—207页。

11.山东省成武县人民法院(2008)成民初字第262号民事判决书。

12.最高人民法院(2014)民申字第1544号民事裁定书。

13.梁慧星:《民法总论》,法律出版社2012年第四版,第69—70页。

14.钟瑞栋:《论民法中强制性规范的类型》,载《人大法律评论》2010年第1期,第55页。

15.北京市高级人民法院(2013)高民终字第1164号民事判决书。


0 收藏
在线咨询

律师号码归属地:贵州 贵阳

点击查看完整号码 18684176124

相关阅读

  • 全站访问量

    5979

  • 昨日访问量

    25

技术支持:华律网 - 版权所有:张辉律师

Copyright©2004-2019 ICP备案号:蜀ICP备05003493号

免责声明:以上所展示的会员介绍、亲办案例等信息,由会员律师提供;内容的真实性、准确性和合法性由其本人负责,华律网对此不承担任何责任。