肖某1、肖某某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事裁定书

律师观点分析

　　一、2017年上半年的一天，被告人肖某某为了打鸟取乐，以300元价格向被告人肖某1购买了一支自制射钉枪，并由肖某1教会其使用。2017年6月初，因有人到其开办的幼儿园闹事，其便从车后备箱中拿出该自制射钉枪欲恐吓他人，但被肖某、黄某阻止。经鉴定，该自制射钉枪是以火药为动力的枪支。

　　二、2019年5月23日，公安机关对被告人肖某1住宅进行搜查时，在他家一房间内发现一支长约1800mm的类枪支器械。经鉴定，该类枪支器械为以火药为动力的枪支。

　　另查明，上诉人肖某某因故意毁坏财物、殴打他人于2018年4月1日被芦溪县公安局行政处罚。

　　再查明，上诉人肖某1、肖某某归案后如实供述犯罪事实。公安机关已依法在上诉人肖某1处扣押枪支一支、硝石1998克；在上诉人肖某某处扣押枪支一支、钢珠925颗。

　　上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据在卷予以证实。

　　原审法院认为：被告人肖某1非法出售一支以火药为动力的枪支，非法持有一支以火药为动力的枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪；被告人肖某某向被告人肖某1非法购买一支以火药为动力的枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪，公诉机关指控被告人肖某1犯非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪；被告人肖某某非法买卖枪支罪的罪名成立，本院予以支持。被告人肖某1归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实和证据不符，不予采纳；其一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人肖某某归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳，其他辩护意见与事实和证据不符，不予采纳；其曾因故意毁坏财物、殴打他人被行政处罚，属有劣迹，酌情从重处罚。据此，根据被告人肖某1、肖某某的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：1、被告人肖某1犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。2、被告人肖某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。3、公安机关扣押在案的被告人肖某1所有的枪支一支、硝石1998克；被告人肖某某所有的枪支一支、钢珠925颗予以没收，由扣押机关依法执行。

　　上诉人肖某1上诉提出：1、一审判决认定上诉人肖某1构成非法买卖枪支罪错误，其没有出售的意图。双方基于玩的目的进行的枪支流转，其最终还是维持对枪支的持有，肖某1只能定性为非法持有枪支罪。2、在肖某1家查获的枪支系20多年前肖某1的舅舅给他的，其在13岁时打猎差点打到人就一直没有使用过，持有状态已经停止，肖某1持有枪支的时候未满16周岁。3、一审法院量刑过重，肖某1应认定有自首情节。一审法院认定事实错误、适用法律错误、定性错误、量刑过重，请求对肖某1适用缓刑。

　　肖某1的辩护人上诉提出：1、一审判决认定上诉人肖某1构成非法买卖枪支罪属于定性错误，其不构成该罪。其没有非法买卖枪支的主观故意。上诉人肖某1将自制的射钉枪拿给肖某某使用的行为不属于买卖行为，不符合非法买卖枪支罪的客观要件。肖某某是以满足其田间打鸟的爱好，而并不是以出售为目的。2、一审认定肖某1非法持有枪支罪属于定性错误，其不构成非法持有枪支罪。枪支系20多年前其舅舅给他的，后因13岁时打猎差点误伤他人，就将火铳丢弃在家里，一直也没有使用过。肖某1在明确知道并持有该类枪支器械时年龄未满16周岁。其非法持有枪支罪早已过诉讼时效。请求二审法院对上诉人肖某1改判为缓刑。

　　上诉人肖某某上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定肖某某构成非法买卖枪支罪属定性错误，应是非法持有枪支罪。一审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。

　　经审理查明：一、2017年上半年的一天，上诉人肖某某为了打鸟取乐，以300元价格向上诉人肖某1购买了一支自制射钉枪，并由肖某1教会其使用。2017年6月初，因有人到肖某某开办的幼儿园闹事，其便从车后备箱中拿出该自制射钉枪欲恐吓他人，但被肖某、黄某阻止。经鉴定，该自制射钉枪是以火药为动力的枪支。

　　上述事实，有下列证据予以证实：

　　1、搜查笔录和扣押、指认照片，证实从上诉人肖某某家中门口水沟发现类枪支器械一支、钢珠925颗。

　　2、办案情况说明、死亡证明，证实贺某某、吴某某已死亡，无法查证与本案有关的相关情况。

　　3、证人肖某的证言，证实2017年5月，王某跑到肖某某的幼儿园闹事，肖某某的车停在他家门口，他看见肖某某站在车边，车后面的中间座位有一把枪，他和黄某见状就把枪抢了下来。后他便把枪放在了肖某某家一楼门口左手边第一个房间里。2019年1月左右，肖某某打电话让他去把枪处理掉，他则叫儿子肖某甲代为处理，肖某甲把枪丢在了他和弟弟肖某乙家中间的水沟里。后感觉直接丢水沟中不好就又将水沟中的泥巴盖在了枪上。

　　4、证人黄某的证言，证实2017年6月的一天傍晚，他和肖某某等人准备在东阳阁吃饭时，肖某某接到电话称有人在其幼儿园闹事，其听后很生气，并立马的开车离开了。他们则跟在其后面，肖某某下车后从车后座拿出一把枪，他见状便赶紧将枪抢过来扔在隔壁邻居家中。那把枪长约70公分，带红外线瞄准。

　　5、(萍)公(司)鉴(痕)字[2019]19号鉴定意见，证实在上诉人肖某某家门口发现的类枪支器械为以火药为动力的枪支。

　　6、上诉人肖某某的供述，2017年上半年的一天，他为了打鸟玩就问亲戚肖某1是否有打鸟的猎枪，肖某1说有并让他去拿。后他到岳母家吃饭时肖某1也来了，饭后便一起到肖某1家去拿枪。拿到枪后，肖某1在一老房子后面向他示范如何使用该枪。试完枪后，他将枪放在自己车上并给了肖某13**元钱。2017年6月初，许和平的老婆到他的幼儿园闹事，他就开车回到家里的老房子，并从车子后备箱中拿出这把枪以恐吓其不要再闹了。但刚拿出枪就被肖某、黄某抢走。2019年2月春节，因公安局正在调查他的案子，其担心枪的事情被发现，便打电话让其哥哥肖某将枪处理掉。后来他听妻子说枪被丢在了水沟中。

　　经肖某某辨认，其辨认出卖枪给他的男子肖某1。

　　7、上诉人肖某1的供述及辨认笔录，2017年上半年的一天，他在肖某某岳母家吃饭时，肖某某问他有没有打鸟的枪，他说有，并说如果需要可以回家去拿。饭后，他便回家将枪用袋子装好拿给了肖某某，因肖某某不会用，他便在自家老房子后面向其示范如何使用该枪。试完枪后，肖某某将枪放进其车子后备箱。他收了肖某某300元钱。

　　经肖某1辨认，其辨认出向其买枪的男子肖某某，及其卖给肖某某的枪支。

　　上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。

　　二、2019年5月23日，公安机关对上诉人肖某1的住宅进行搜查时，在他家一房间内发现一支长约1800mm的类枪支器械。经鉴定，该类枪支器械为以火药为动力的枪支。

　　上述事实，有下列证据予以证实：

　　1、搜查笔录和扣押、指认照片，证实从上诉人肖某1家中发现类枪支器械一把、硝石1998克。

　　2、(萍)公(司)鉴(痕)字[2019]27号鉴定意见，证实在肖某1住宅查获的长1845mm的类枪支器械是以火药为动力的枪支。

　　3、上诉人肖某1供述，他有一把火铳，是在二十多年前从他的舅舅贺某某那拿到的，后因使用火铳时差点打到人，就一直将该铳放在他家家里的杂物间。

　　上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。

　　另查明，上诉人肖某某因故意毁坏财物、殴打他人于2018年4月1日被芦溪县公安局行政拘留十四日，并处罚款三百元。该事实有芦溪县公安局行政处罚决定书在卷予以证实，本院予以确认。

　　上述所有事实，有下列综合证据证实：

　　（1）常住人口详细表，证实上诉人肖某某、肖某1系成年人，具有完全刑事责任能力。

　　（2）归案情况说明，证实上诉人肖某某、肖某1均系传唤到案，二人归案后如实供述犯罪事实。

　　（3）前科情况说明，证实上诉人肖某某因故意毁坏财物、殴打他人于2018年4月1日被芦溪县公安局行政处罚；上诉人肖某1无犯罪前科。

　　关于上诉人肖某1、肖某某及其辩护人提出二上诉人不构成非法买卖枪支罪的意见。经查，上诉人肖某1、肖某某的供述及鉴定意见均证实上诉人肖某某以300元的价格向上诉人肖某1购买了一支以火药为动力的枪支。二上诉人违反法律规定私自出售或购买枪支的行为，构成非法买卖枪支罪。故该意见与查明的事实、证据、法律规定不符，不予采纳。

　　关于上诉人肖某1及其辩护人提出肖某1不构成非法持有枪支罪的意见。经查，公安机关在肖某1住宅搜查时，在其家中房间内查获类枪支器械1支，经鉴定该类枪支器械是以火药为动力的枪支，其对枪支的持有处于持续状态直至案发时被公安机关收缴，上诉人肖某1违反国家枪支管理法律规定持有枪支的行为，构成非法持有枪支罪。故该意见与查明的事实、证据、法律规定不符，不予采纳。

　　关于辩护人提出上诉人肖某1有自首情节的意见。经查，芦溪县公安局刑警大队出具的归案情况说明，证实该大队在侦办肖某某涉枪案中发现肖某某从肖某1处购买了一把以火药为动力的枪支。2019年5月23日，该队民警持搜查证对肖某1住宅进行搜查，在房间内发现一把疑似以火药为动力的枪支，之后民警将肖某1传唤至芦溪县公安局执法办案中心，并于当日被该局依法刑事拘留。故辩护人提出的该辩护意见与查明的事实、证据不符不予采纳。

　　本院认为，上诉人（原审被告人）肖某1非法出售以火药为动力的枪支1支，非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，应依法处罚，并数罪并罚；上诉人（原审被告人）肖某某向肖某1非法购买以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人肖某1、肖某某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法可从轻处罚。上诉人肖某某曾因故意毁坏财物、殴打他人被行政处罚，属有劣迹，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。关于二上诉人及辩护人请求二审法院适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定