***有限公司、***工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

　　***公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，错误地认定上诉人承担举证不能的法律后果。1.本案是建设工程施工合同纠纷，审理合同纠纷首先是审查合同的有效性。一审查明，承包人秦某是自然人，没有建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。2.一审法院归纳争议焦点犯主观性错误，与上诉人的诉请不相关。判决书第6页“……本案中原被告双方的争议焦点问题是被告在从事第二枪顶管作业时出现故障，该故障原因是被告在从事工作时主观过错造成的还是因地形地质（岩石层）原因造成的……本院认为本案中被告秦某在从事第二枪顶管作业中出现故障，在没有经过专业鉴定机构鉴定的情况下，本院无法确定该故障是被告秦某在施工过程造成的，由此也无法确认被告秦某的过程（错）责任大小，同时亦无法证明被告在进行顶管作业时出现的故障与彭高镇污水管道被损毁之间是否存在之间的因果关系。”根据双方的陈述，上诉人一审诉请并没有认为顶管作业出现故障与彭高镇污水管道的损毁之间存在因果关系，而是认为被上诉人中途退场违约。被上诉人则认为顶管作业出现故障是终止合同退场的理由，同样也不认为此与污水管道损毁之间存在因果关系。由此可见双方的争议焦点是为什么终止合同。一审法院主观上将顶管作业出现故障和彭高镇污水管道的损毁联系起来，超出了上诉人的诉请范围。3.一审法院没有查清被上诉人施工作业时顶破彭高镇污水管道的事实。因为顶管作业是地下隐蔽工程，被上诉人5月19日离场后一段时间内一些损害后果暴露不出来，直到9月21日，上诉人接到彭高镇政府通知才知道污水管道被顶管施工损坏。上诉人在一审中提交了现场图片等证据，并且还提交了为了修复污水管道而发生了费用的证据，被上诉人对此事实却没有任何证据。考虑到施工的时间、施工地点以及施工人等因素，排除其他可能因素，根据证据的高度盖然性规则，可以认定污水管道的损坏与被上诉人的施工行为存在因果关系。4.上诉人一审诉讼请求有事实和法律依据，并已经尽到了举证义务，举证证实了双方存在顶管工程承包合同关系并支付了5万元工程款；举证证明了被上诉人没有完成工程就中途退场，存在过错；举证证明了另行聘请施工人员继续完成被上诉人未完成的工程所造成的损失；举证证明了上诉人的损失与被上诉人的违约存在因果关系。根据《合同法》规定，合同无效因该合同取得的财产应当予以返还，上诉人要求返还5万元工程款于法有据。被上诉人隐瞒了损害污水管道的事实，应承担不利的法律后果，对于污水管道的修复费用应该全部赔偿，同时由于被上诉人施工过错造成修改工程设计并造成工程成本增加，应该承担赔偿责任。因此，一审法院认定上诉人承担举证不能的法律后果错误。综上，本案一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院将本案发回重审或者在查清事实的基础上依法改判支持上诉人的诉讼请求。

　　秦某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、双方之间合同是否无效并不影响本案对上诉人举证责任的认定，即使合同无效，也不能改变上诉人举证不能的事实。上诉人与被上诉人构成事实上的顶管工程施工合同关系属实。即使被上诉人没有施工资质，也不影响双方之间形成实质性的合同关系，更不影响被上诉人收取自己实际施工完成应收取的工程款。本案重点应是上诉人是否能证明被上诉人存在过错，以及被上诉人给上诉人是否造成损失，损失是多少，至于上诉人陈述的合同是否有效，与本案之间无任何关联性。二、一审法院归纳的争议焦点正确，其宣称一审法院归纳的争议焦点有误，但是又未在一审庭审中提出异议，更未对一审法院归纳的争议焦点进行补充，应视为其放弃自己的诉讼权利。三、被上诉人作业过程中从始至终都不知道破坏了污水管道的事情，后来是上诉人告诉被上诉人，被上诉人才知道污水管道破坏，但是具体是否属实，管道是否系被上诉人作业破坏，被上诉人都无法确定，上诉人只是提供预算单，并未经过任何鉴定，也未提供任何证据证明该修复费用的实际发生，被上诉人在上诉人无法举证证明污水管道系被上诉人破坏，无法举证证明污水管道实际需要、实际发生修复费用的情况下，对上诉人提出的修复费用不予认可。四、被上诉人从来没有把顶管顶出地面，当时第二枪作业无法进行的情况被上诉人也已充分告知了上诉人，被上诉人没有任何过错。上诉人提供的证据也不足以证明地面塌陷的事实，不足以证明地面塌陷与被上诉人第二枪顶管无法作业之间的因果关系，更不足以证明多花费的费用的必要性及实际支出的情形，上诉人主张多花费的工程费用，与被上诉人无关。地面是否塌陷尚不能确定，即使地面塌陷，也无法确定是被上诉人的不当操作导致。

　　***公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告预付工程款50000元。2.由被告承担施工中损坏的污水管修复费用35410元。3.由被告承担原告处理顶管报废多花费的工程费用108664元。4.由被告支付上述三项费用194074元自2019年11月1日起至2020年4月30日止的资金占用期间利息6753.77元，合计200827.77元。5.本案财产保全费、案件受理费等相关费用由被告承担。

　　一审法院认定事实：被告秦某虽然没有从事顶管业务的资质证书，但多年多次为原告从事该项工作，原被告双方形成事实上的顶管工程承包施工合同关系。2019年5月14日，原告公司业务负责人张泽彪邀请被告秦某承包施工原告工程中的工程顶管业务。同年5月20日，被告秦某按质完成第一枪顶管作业。5月24日，原告以微信支付方式向被告秦某支付工程款50000元。5月27日，被告秦某在从事第二枪顶管作业时出现故障。同年9月21日，彭高镇人民政府对彭高镇境内排污系统进行试用时发现位于彭高桥下面的污水管道被损毁。为此，原告在彭高镇人民政府的要求下进行了包括污水处理和绕行布施管道的工作，并产生了相关费用。另查明，原被告双方一直知晓被告施工时遇到地质岩层导致工具被卡在岩石中，使施工难度增加的事实。

　　一审法院认为，原被告双方违反《合同法》有关建设工程应当采用书面形式签订合同的规定。被告秦某在没有从事顶管业务相应资质的情况下，多次向原告从事顶管工程承包，双方形成事实上的合同关系。本案中原被告双方争议的焦点问题是被告在从事第二枪顶管作业时出现故障，该故障原因是被告在从事工作时主观过错造成的还是因地下地质（岩石层）原因造成的？本院认为，首先被告秦某虽无相应资质，但原被告双方一致认可其多年多次为原告从事顶管工作，被告应该具有较为可靠的工作经验、技术和能力。其次，原被告双方一致认可在被告秦某从事顶管业务施工时遇到地下岩石层并导致工具（钻头）卡死在岩石层内无法拔出的事实。因此，本院认为本案中被告秦某在从事第二枪顶管作业中出现故障，在没有经过专业鉴定机构鉴定的情况下，本院无法确定该故障是被告秦某在施工过程造成的，由此也无法确认被告秦某的过程责任大小，同时亦无法证明被告在进行顶管作业时出现的故障与彭高镇污水管道被损毁之间是否存在直接的因果关系。综上所述，被告秦某辩称其在从事第二枪顶管作业无法进行已经充分告知了原告，原告***公司提供的证据不足以证明被告在进行顶管作业时出现故障系其过错，且不足以证明该故障与污水管道被损毁之间存在因果关系的理由成立。本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原告***公司应自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***有限公司所有的诉讼请求。案件受理费4312元，由原告***有限公司承担。

　　本院二审期间，上诉人***公司提交了证据1.函告书一份，与一审中提供的证据2现场图片共同证明由于被上诉人秦某顶管施工造成上栗县彭高镇的污水管损毁；证据2.修复结算表及相应票据，与一审中提供的证据4《预算明细表》共同证明修复费应由被上诉人秦某承担。经质证，被上诉人秦某认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议。函告书是江西国智建设咨询有限公司彭高镇管道改造工程项目部出具而并非上栗县彭高镇环境保护办公室出具，且只有办公室盖章，并没有经办人签字，效力有瑕疵。函告书系第三方出具，无法证明函告书的内容是否属实，亦不能证明污水管道破损与被上诉人有关。对于证据2中的结算表及对应的收条、明细表等三性均有异议，没有相应的转账记录以及正式发票等。本院经审查认为，对于上诉人***公司提交证据1和证据2的真实性予以确认，但能否达到其证明目的在本院认为部分予以阐述。

　　二审庭审过程中，上诉人***公司委托诉讼代理人经向上诉人***公司负责案涉工程的工作人员了解后当庭陈述，被上诉人秦某完成第一枪的工程量是77米，共八孔，双方商定无论土层还是岩石统一是72元一米，第一枪的工程量大概计算是44352元，上述款项是否支付不清楚。被上诉人秦某当庭陈述，双方当时口头约定是土层75元一米，岩石100元一米；第一枪顶管作业完成之后对方要支付68000元，通过微信预付的50000元款项并非同一天支付。庭审中，双方对被上诉人秦某施工地点是由上诉人***公司指定的事实均无异议。另查明，2019年9月23日，江西国智建设咨询集团有限公司彭高镇管道改造工程项目部向上诉人***公司致函告书，内容如下：2019年9月21日，我公司在上栗县彭高镇管道改造工程项目中对彭高桥管道进行试通，结果发现在彭高桥涵洞下管道严重堵塞，经现场排查，其原因是位于彭高桥涵洞下的污水管被顶管设备顶穿，随及我们联系了当地的政府部门上栗县彭高镇环保办（张主任：电话134××******），张主任声称其污水管破损位置的管辖范围，上栗县彭高镇环保办仅在2019年上半年批复了***有限公司一家弱电管道项目建设工程，并于2019年5月巡查时发现***有限公司在彭高镇涵洞处顶管作业。2019年10月22日，上诉人***公司与江西国智建设咨询集团有限公司彭高镇管道改造工程项目部共同在上栗县彭高镇污水顶管（400ｍｍ）修复结算表上盖章确认金额合计为36730元并支付了相应费用。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明的一致。

　　本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：上诉人***公司主张被上诉人秦某返还预付工程款50000元；承担污水管修复费用、处理顶管报废多花费的工程费用及资金占用期间的利息是否具有事实和法律依据。

　　《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中，双方当事人虽违反了上述规定未签订书面合同，但上诉人***公司与被上诉人秦某对于被上诉人秦某承建上栗县彭高镇项目二枪顶管作业工程的事实均无异议，双方已形成事实上的合同关系。因从事建筑工程应取得主管部门颁发的相应资质，在未取得资质的情况下，不得从事建筑工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。被上诉人秦某作为自然人，在没有从事顶管业务相应资质的情况下，其与上诉人***公司形成的事实合同关系根据上述法律规定系无效合同，双方对导致合同无效均具有同等过错。虽然合同无效，但因建设工程合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。本案中，虽然被上诉人秦某在第二枪顶管作业时出现故障因而未完成施工，但双方均认可被上诉人秦某第一枪顶管作业已按要求完工。因此，在被上诉人秦某已经付出部分劳务、材料等且双方并未结算的情况下，上诉人***公司主张要求返还预付的50000元款项无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人秦某是否应承担污水管修复费用的问题，即彭高镇污水管道被损毁与被上诉人秦某在进行顶管作业是否具有因果关系以及被上诉人秦某对于污水管的损坏是否存在过错。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据上诉人***公司提供的函告书、上栗县彭高镇污水顶管修复结算表、收条等以及结合被上诉人秦某施工时间、施工地点等因素，根据证据的高度盖然性标准，可以认定彭高镇污水管道的损毁与被上诉人秦某的施工行为之间存在因果关系。且被上诉人秦某作为从事顶管作业的人员，在从业时应尽到谨慎注意义务，因施工作业时未尽到相应的注意义务导致污水管被损毁具有过错，而上诉人***公司将顶管作业发包给不具有资质的自然人，且施工地点亦是由其事先指定，自身亦存在一定过错，故双方对于损害的发生应负有同等责任。鉴于污水管修复费用已经实际发生，故被上诉人秦某应向上诉人***公司支付其已赔偿污水管修复费用18365元（36730元×50%）。关于被上诉人秦某是否应承担处理顶管报废多花费工程费用的问题。因上诉人***公司未提供证据证明路面塌陷是由被上诉人秦某顶管施工所致，亦未证明其更改设计是由被上诉人秦某顶管施工不当所必须花费的费用。因此，对于该项主张，本院不予支持。关于上诉人***公司主张的资金占用利息亦无事实和法律依据，不予支持。

　　综上，上诉人***公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初1169号民事判决；

　　二、被上诉人秦某在本判决生效之日起十日内向上诉人***有限公司支付污水管修复费用18365元；

　　三、驳回上诉人***有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费4312元；二审案件受理费4312.42元，共计8624.42元，由上诉人***有限公司负担7906.42元，由被上诉人秦某负担718元。

　　本判决为终审判决。