个人将工程建筑行业资格证挂靠获利的,若实际并未向单位提供劳动,应认定为个人与单位之间不成立劳动关系。
实践中,用人单位往往因资质申报、验收等需要专业人员参与其中,于是通过“空挂资质”的形式规避法律,这种“空挂资质”的行为系以合法形式掩盖非法目的的违法行为。
在“空挂资质”的情形下,判断个人与单位之间是否存在真正的劳动关系,需要考虑以下几个因素:第一,工作时间的审查。主要审查是否按照单位规定正常上下班,主要依据考勤表、工资发放表等综合确定。第二,工作地点的审查。主要审查是否在劳动合同指定的工作地点工作,同时要审查工作的连贯性、连续性等。主要依据考勤表等确定,如出差还需结合工种以及出差的相应材料综合认定。第三,工作内容的审查。主要审查是否提供劳动,且该劳动应系工作的最主要内容,也是获取相应报酬的最直接来源。在“空挂资质”的情况下,如投标等事宜可能也确需个人亲自处理,看似提供了劳动,但此处的提供劳动并不是本质,而仅仅是一种“工具”,报酬更多的是体现在资质证书的使用价值上。简言之,真实的劳动关系是“以劳为本,以劳获酬”,而“空挂资质”是“以证为本,以证获利”。
本文内容来源于《中国法院2019年度案例 劳动纠纷》。