如果强行认定实际施工人聘请来的劳动者与前手发包人之间存在劳动关系的,明显违反劳动法律的规定,违反了劳动契约自由、剥夺了当事人之间建立劳动关系的自由意志。
最后,假设实际施工人、前手发包人与劳动者存在劳动关系的,则明显违法,只能选择一个用人单位与劳动者存在劳动关系。如果选择发包人与劳动者存在劳动关系的,那么实际使用劳动者、监督管理劳动者、给劳动者发工资的实际施工人就与劳动者无劳动关系、不需要就侵犯劳动者权益行为承担责任了,这显然说不通了。如果实际施工人与劳动者存在劳动关系,当实际施工人是不具备用工主体资格的组织或自然人时候,劳动关系认定又陷入困境。面临赔偿责任时候,又需要把前手发包人拉进来一起承担连带责任。如果实际施工人是合法单位,能认定其劳动者存在劳动关系,一旦发生侵犯劳动者权益行为,就只能实际施工人承担责任。如此以来,不就是放纵实际施工人尽可能以自然人或不具备用工主体资格组织的身份承包工程了吗?毕竟一旦出事,可以把前手发包人拉进来一起承担责任。可以认定实际施工人与其招聘的劳动者存在雇佣关系,具体是劳动关系还是劳务关系,根据实际情况判定。但前手发包人,不论是不是合法单位,不宜认定其与实际施工人招聘的劳动者之间存在劳动关系。
我是上海劳动方面的律师,有任何劳动相关的问题都可以问我。