江苏建设工程律师：被挂靠企业破产，实际施工人所需要面对的几个问题

建设工程领域的借用资质或者挂靠属于十分常见的现象，如果挂靠方和被挂靠方相安无事，则风险相对较小。但是在工程施工合同的过程中，总是存有各种各样的风险。今天我们所要谈的被挂靠人破产的风险就是一种特殊的风险存在形式。对于被挂靠单位破产后，实际施工人该如何维护自身的权益以及在这过程中所面临的各种法律障碍和法律风险，今天小编有幸采访到江苏省知名建设工程律师，其所带领的建设工程律师团队率先开创建设工程合伙及建设工程挂靠领域法律专题研究之先河，积累了宝贵的法律适用经验，今天特地有请钟延成律师为大家做专题的法律分享。钟延成律师参与了众多被挂靠单位破产的建设工程案件的处理，比如盐城二建破产系列案件等，是该细分领域的律师代理先锋，积累了一定的律师代理经验。

江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师：被挂靠单位破产主要涉及以下几个方面的法律问题。

1、程序障碍：目前被挂靠单位已经进入破产程序，涉及到破产集中管辖和指定管辖的问题。

2、挂靠障碍：（1）从目前的现有证据来讲，挂靠情形下，实际施工人能否直接向发包人主张权利，目前存有的争议比较大，各地法院针对此类案件的裁判也是不统一。最高院在作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2017）最高法民申3613号）中，认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该《施工合同司法解释》第二十六条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”（2）挂靠法律关系当中，目前结合司法解释二及省高院的相关司法会议纪要，要求向发包人主张可以通过代位权的方式来进行，但是必须举证证明有怠于主张债务的情形出现。（3）在合同没有约定，被挂靠人对挂靠人负有给付义务的情况下，被挂靠人是否有直接向挂靠人的给付义务，目前司法实践当中仍然存有一定争议，需要大量论证。

3、实际施工人优先受偿权障碍：关于实际施工人的优先受偿权问题争论已久，江苏高院、广东高院、安徽高院对于实际施工人是否享有优先受偿权，并不统一。就江苏高院而言实际施工人优先受偿权就曾经出过多次反复。目前司法实践当中也存有一定争议，从内部纪要来讲，目前倾向于给予实际施工人优先受偿权，但是仍有争议。

4、破产债权障碍：目前司法实践当中对于实际施工人享有的债权能否独立于破产债权直接进行清偿，争议很大。有观点认为，根据《破产法》第三十条“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）[法释〔2013〕22号]第一条“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产”规定，被挂靠单位对挂靠项目享有的工程款债权属该单位财产，当被挂靠单位进入破产程序后，其对挂靠项目享有的工程款债权应由管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定进行清收，所得工程款应纳入破产财产，并按照《中华人民共和国企业破产法》规定处置，而不能将该工程款向挂靠人单独清偿。至于挂靠人基于承包协议对被挂靠单位享有的债权，可按照《中华人民共和国企业破产法》第五章相关规定向管理人另行申报。在这种观点之下，那么就不利于实际施工人的债权的实现问题。

实际施工人在面对被挂靠单位破产时，一定要谨慎处理，委托专业律师团队确定合理适当的诉讼方案，尽可能的对上述的几个问题进行研究解决，以保证实际施工人的合法权益。

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