南京建设工程律师钟延成：建设工程中的挂靠人如何以自己的名义向发包人主张工程款？（江苏永衡昭辉律师事务所）

建筑业企业挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。

建设工程当中的挂靠为法律所禁止，但是法律禁止之下仍然有大量的建设工程当中的挂靠行为的出现，而挂靠人往往是一线的建设工程的建设者、包工头等，在建设工程建筑质量合格的情况下，如何保障包工头及其后面众多农民工的利益变得尤为紧迫。而往往，挂靠人和被挂靠人之间的协议，都是挂靠人很难想被挂靠人来主张权利，所以在法律层面探讨挂靠人如何以自己的名义向发包人直接主张工程款就变得特别重要。

首先，我们需要厘清怎么来认定建设工程当中的“挂靠”法律关系。钟延成律师认为主要通过以下几个特点来进行判断：

其一：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级。例如现实中大量存在的包工头或者掌握了一定社会关系资源的企业，他们要么完全没有施工资质，或者仅有专业分包资质或劳务分包资质，或者仅有低级别的总承包施工资质，根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。

其二：被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的能力，或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零，因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。

其三：被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。

其四：挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，但被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，往往象征性地派几个管理人员，双方签订的合作协议一定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，且由挂靠人自负盈亏。

其五：被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的。

其六：施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。

通过以上几个法律特征我们可以综合来判断是否存在挂靠行为。

其次，在建设工程施工合格的情况下，挂靠人能否直接以自己的名义向发包人主张工程款，可否以实际施工人的名义直接主张？读过钟延成律师此前系列文章的朋友肯定已经对答案了然于心了。施工人名义直接向建设工程的发包人主张权利并没有法律依据。在没有法律依据的前提之下，该如何主张。钟延成律师认为当挂靠实际施工人与发包人之间未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，挂靠实际施工人原则上不能向发包人主张工程价款。但挂靠实际施工人可以依据与被挂靠施工企业之间签订的内部挂靠协议通过被挂靠施工企业向发包人提出相应的工程价款支付主张。如被挂靠施工企业怠于向发包人主张工程价款的，则挂靠实际施工人也可依据《合同法》第七十三条的规定提出有关的代位权之诉以保障自己的权益。

2018年江苏省高级人民法院审判实践解答意见中明确：挂靠人不是建设工程的相对人，其无权以自己的名义向发包人主张工程款，只能以被挂靠人的名义向发包人主张工程款。在这样的情形之下，引入合同法当中的代位权制度来解决挂靠人的权利困境变得尤为重要。在该代位权制度当中：（1）挂靠人对被挂靠人享有到期债权；（2）被挂靠人对发包人享有到期债务；（3）被挂靠人怠于主张对发包人的的权利害及了挂靠人的债权的实现。

综上，符合代位权的构成要件。钟延成律师在代位权诉讼方面有着比较丰富的时间经验，曾经以代位权诉讼制度为当事人挽回比较大的损失。