“末位淘汰”，顾名思义就是“将业绩靠后的员工淘汰掉”，这一制度最早兴起于美国通用电气（GE公司）。根据GE公司前CEO杰克·韦尔奇提出的 “活力曲线”理论，对员工的工作表现进行评价、分类（或排序），并按照一定的比例，淘汰排名靠后的员工（予以调岗或辞退）。

从结果来看，杰克·韦尔奇当初在GE公司推行“末位淘汰”制度是非常成功的，而且为GE公司日后成为全美最高市值的企业奠定了基础。然而，微软却因追随GE公司引入“末位淘汰”制度，而换来了“失落的十年”，终于在2013 年被迫宣布放弃“末位淘汰”制度。从追随到放弃，微软的经历是无数个尝试复制GE公司成功却惨遭失败的缩影。

可见，即使是同为美国本土企业，在同一政治体制之下，有着共同的文化背景和法律制度，也会因企业间的“个体差异”，而不得不面对“理想与现实”的巨大反差。

在我国，“末位淘汰”制度可谓是十足的“舶来品”。它远渡重洋而来，还未来得及感受当地的风土人情，就开始备受青睐，并被各大公司（华为、联想、阿里、海尔、格力等）“奉为座上宾”，纷纷当做先进的管理模式予以引进。

时隔数年，那些曾引进“末位淘汰”制度的公司成功与否，其实市场已经给出了相应的答案，在此就不做过多的评价。因此，与其继续纠结“末位淘汰”制度是否适应我国的企业，还不如认真地思考一下如何使“末位淘汰”制度本土化，以及如何使“末位淘汰”制度更好地为我国的企业服务。

接下来，我们从法律的视角探讨一下“末位淘汰”制度的相关问题。

一、“末位淘汰”制度合法吗？

首先需要强调一下，其实类似的问题都属于伪命题。

由于“末位淘汰”制度属于公司规章制度的范畴。法律对公司规章制度进行评价，通常需要综合考虑两个方面，即“内容”和“制定程序”。因为，即使内容是合法的，而制定程序不符合法律的规定，则该规章制度也不具备法律效力，即通常所说的“不合法”。

（一）“末位淘汰”制度的内容合法吗？

1、“末位淘汰”并非只是“淘汰”

“末位淘汰”制度是一套完整的体系，而并非只是简单的“淘汰”，通常包括绩效考核、员工激励（晋升、调薪）、薪酬管理、员工培养等方面的内容。即使涉及到“淘汰”，也不意味着直接“解雇”（当然不排除个别企业确实是这么干的），还会有“调岗”、“降职”等多种不同的选择。

2、“末位淘汰”制度可能存在“违法”的情形

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位“单方解除劳动合同”，需依据相应的“法定事由”。即应当存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条或第四十一条所规定的情形，否则将构成“违法解除”。

首先，由于“末位淘汰”并不属于《劳动合同法》所规定的“法定事由”，如果用人单位通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，则属于违法解除行为。除此之外，相关法律并未对“末位淘汰”制度的其他内容进行针对性限制。

比如在2013年最高人民法院公布的第18号指导案例（即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”）时，总结的“裁判要点”为：“劳者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同”。

其次，《劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，属于用人单位可以“单方解除劳动合同”的“法定事由”。

也就是说，如果用人单位可以证明被“淘汰”的员工符合“不能胜任工作”的条件，而且“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，那么用人单位就可以与其“依法解除劳动合同”。

因此，在制定“末位淘汰”制度的过程中，完全可以通过对程序进行优化，进而规避“淘汰”环节可能存在的法律风险。也就是说，“末位淘汰”制度的内容在本质上并不违法，之所以会出现违法的情形，那是由于在引进“末位淘汰”制度时未进行“本土化”改造所致。

（二）什么情况下“末位淘汰”制度才具备法律效力

1、确保内容合法

根据前面的分析可知，在引进“末位淘汰”制度时，一定要注意避免制度的“内容”与法律的规定（特别是《劳动合同法》）出现冲突，否则将会面临相应法律风险。

2、确保程序完善

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第第五十条的规定，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据”。

因此，“末位淘汰”制度的制定至少应满足三个基本要件，即“内容合法”、“民主程序”、“公示”。

“内容合法”已在前面做过说明，此处不再赘述。

“民主程序”，是指由于“末位淘汰”制度“涉及劳动者切身利益”，所以应当“与工会或者职工代表平等协商确定”。为了日后方便举证，“协商”过程应形成规范的会议记录，要求与会者签名，并妥善保管。

所谓“公示”，就是让劳动者“知道、清楚、明白”。实践中常用的方法有：员工手册（需签收）、培训（并考试）、劳动合同附件约定、公告栏（或宣传栏）张贴、网站公布等。

【注意】

由于公告栏（或宣传栏）张贴，以及网站公布等方式不利于举证。因此，不建议单独使用，应结合其他方式一起进行“公示”。

二、“末位淘汰”制度存在的必要和条件

在世界经济全球化的大背景下，我国的企业面临着空前激烈的竞争。面对复杂多变的新形势，无论是把握新机遇，还是迎接新挑战，都离不开一支“优秀的队伍”。重视管理、重视人才的引进和培养，已经逐渐成为企业发展的新思路。而“末位淘汰”制度之所以会如此受推崇，就是因为人们从中看到了希望。

“生于忧患，死于安乐”，一个企业的生存与发展不能寄希望于“救世主”，更不能依赖别人的施舍，而只能不断地提高自己的竞争力，才能摆脱困境、谋求发展。无疑，“末位淘汰”制度正是化解此类疑难杂症的良方。

（一）“因噎废食”不可取

虽然“末位淘汰”制度的缺点比较明显，甚至不容忽视，但其优点更加突出。

1、“末位淘汰”制度的优点

①增强员工的危机意识、竞争意识；

②激发员工的积极性、主动性；

③提高工作效率、提升工作质量；

④完善用人机制，精简机构，优化人员结构；

⑤促进公司的可持续发展。

2、“末位淘汰”制度的缺点

①对被淘汰的员工过于残酷；

②可能会导致团队不稳定；

③可能由于标准的不合理，而有失公正、有损人格尊严；

④引发劳动争议。

通过对比可以发现，“末位淘汰”制度的优点是显而易见的，而“末位淘汰”的缺点几乎都与“淘汰”相关。正如前面所提到的，“末位淘汰”制度是一套完整的系统，并非只是简单的“淘汰”，同时，与之相对应的负面影响或法律风险也都有办法进行合理规避。

（二）企业文化很重要

海尔集团首席执行官张瑞敏在谈到如何选人用人时，曾说过这样一句话: “能者上，平者让，庸者下”。这也是“优胜劣汰，适者生存”自然法则的另一种体现，尤其在当今社会，这种竞争更加明显而且常态化。可是类似道理往往“知易行难”，特别是一旦涉及到自身利益，将更难客观地去面对。

加强企业文化建设，是提升企业“软实力”的需要。让企业文化就像一根纽带把企业和员工紧紧地联系在一起，使员工对公司产生认同感、归属感和荣誉感。

正如杰克·韦尔奇对“活力曲线”理论曾有过这样的表述：“我们的活力曲线之所以能够发生作用，是因为我们花了10年时间在GE公司建立起一种绩效文化。在这种文化里，人们可以在任何层次上进行坦率沟通和反馈”。

因此，企业要想“统一方向”、“形成合力”，离不开一种能够让员工产生共鸣的企业文化，更离不开和谐的劳动关系。也就是说，“末位淘汰”制度的引进和推行，需要先具备相应的条件，否则很可能会“事与愿违”。

三、“末位淘汰”制度的其他注意事项

（一）用人单位应慎用“末位淘汰”辞退员工

首先，如前所述“末位淘汰”制度不是用人单位“单方解除劳动合同”的“法定事由”，会被认定为违法解除。

根据《劳动合同法》的规定，如果用人单位违法解除劳动合同，劳动者既可以要求继续履行劳动合同，也要求支付经济赔偿金。无论是哪一种情形，都得不偿失。

其次，即使以“劳动者不能胜任工作”为由辞退员工，也需要依法支付相应的经济补偿金。更何况目前相关法律还不够完善，并没有“劳动者不能胜任工作”的明确判定标准，缺乏裁判的统一尺度。在无法合理预判结果的情况下，贸然辞退员工，很有可能会构成“违法解除”。

（二）用人单位不能随意“调岗”、“降薪”

由于“调岗”、“降薪”通常属于变更劳动合同的内容，根据《劳动合同法》第三十五条的规定，“劳动合同内容的变更应当与劳动者协商一致，而不能由用人单位单方面做出，同时变更劳动合同还应当采用书面的形式”。

如果用人单位单方面做出“调岗”、“降薪”的决定，劳动者有权以此为由主张“被迫解除劳动合同”，并要求支付经济赔偿金。

【参考意见】

①关于“调岗”

在订立劳动合同时，无需将“工作内容”具体到某个特定的工作岗位，可以某一类工作的统称替代，比如“行政工作”。

②关于“降薪”

完善公司的“薪酬体系”，在合法、合理、公平、公正的基础上，以激励为原则，设计科学的薪酬结构。比如将工资划分为“基本工资”和“绩效工资”。其中“基本工资”需满足当地最低工资标准的要求，“绩效工资”则需根据个人的“绩效等级”按月核定。当然，相关的薪酬机制，应当在劳动合同中进行明确。

（三）劳动者不要“不辞而别”

当用人单位以“末位淘汰”为由，对劳动者进行“调岗”或“调薪”时，如果对用人单位的决定有异议，可以依法主张权利，切忌“不辞而别”。否则，不仅会因为旷工而导致解除劳动合同，还无法得到应得的补偿。

如在（2020）豫民申6407号案中，劳动者被“调岗”后，不请假亦不到新岗位报到，也没有按照法律规定在法定期限内向用人单位提出解除合同的要求，而是不上班。最终河南省高院认定劳动者属自动离职，未支持其要求支付经济补偿金的请求。

四、总结

对于“末位淘汰”制度的推行，笔者持“支持态度”。本文就“末位淘汰”制度如何“本土化”、以及如何规避“法律风险”，给出了相应的意见和建议，但这并不是在鼓励企业挖空心思地去钻FL的空子。因为，“以人为本、守法、诚信”的经营理念，才是企业发展的长久之计。

另外，引进“竞争机制”并不是要抽“生死签”，“末位淘汰”制度主要是为了“激励”，而非“淘汰”，“淘汰”只是整个制度中的一小部分内容。同时，一个有前景的企业，绝不会把重心放在“减员”和“淘汰”上面。而是应当“以人为本”，把人才当成最宝贵的财产，重视人才的引进、重视人才的培养，进而实现企业整体实力的提升。

因此，在引进和具体适用“末位淘汰”制度的时候，千万不要本末倒置。

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原文出自：微信公众号【法律知否】