上海科汇律师事务所
建工刑事犯罪预防与辩护部
串通投标是指投标人通过一定途径，秘密伙同其他投标人共同商量投标策略，串通投标报价，排斥其他投标人参与公平竞争或损害招标人利益，以非法手段谋取中标的一种不正当竞争行为。串通投标行为严重违反了招标投标工作公平、公正、择优的原则，违背了招标投标目的，操纵市场价格，扰乱市场竞争秩序，侵害招标人或者其他投标的利益[1]。串通投标行为分为二大类，第一类是投标人之间相互串通投标，第二类是招标人与投标人之间相互串通投标，《招标投标法实施条例》对这两大类行为作出了认定标准。如果投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，达到了情节严重的程度，这种串通投标行为就构成了犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的、投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。2019年10月，江西省九江市都昌县要进行都昌县新妙湖大道改造提升工程，都昌县住房和城乡建设局就此工程公开进行招标：要约价为6863余万元，要约价就是中标价，中标价就是合同价；如果投标单位按此报价即为响应要约价，高于或者低于此报价的，均为不响应，当作废标处理。汪某强系江西鄱阳湖生态园林苗木工程有限公司法定代表人，他与冯某东得知此信息后联系上周某，请周某帮忙操作能够中标该项目。于是，周某联系上芮某焱，芮某焱让汪某强三人与杨某见面商量。四人在某地经过商量达成意向：1、通过借用公司资质围标的方式把此项工程承揽下来，由汪某强、冯某东具体施工；2、如果中标要把工程总量的10%的价款平分给所有参与围标公司的出资人，中标公司则收取工程款0.5%的管理费。汪某强、冯某东当场支付给杨某20万元（包含借用两家公司资质投标所需费用），周某付给杨某1.8万元作为投资一家公司参与围标的费用。之后，杨某与芮某焱商谈后决定分别联系多家公司并支付公司招投标所需的相关费用。芮某焱通过间接方式借到了浙江勤业建工集团有限公司的资质参与投标，并支付1万元费用。杨某找到了多家公司对该工程进行围标。2019年11月11日开标当天，芮某焱、杨某共找了39家公司参与了此项工程的围标，最终由浙江勤业建集团有限公司中标。2020年3月1日，都昌县住房和城乡建设局与浙江勤业建工集团有限公司就都昌县新妙湖大道改造提升工程项目签订合同，约定工期为180日，合同价为6863余万元。该项工程由浙江勤业建工集团有限公司在中标后交给汪某强、冯某东承建，并于2020年12月28日经相关部门验收合格。此案由汪某强在2020年6月主动投案而案发。江西省九江市都昌县人民法院经审理后认为被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱等借用多家公司资质对投标项目进行围标并串通投标报价，损害了其他投标人的利益，情节严重，以串通投标罪判处汪某强、冯某东、杨某、芮某焱等人有期徒刑十个月至六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。汪某强、冯某东、杨某、芮某焱等人不服一审判决，提出上诉。江西省九江市中级人民法院经审理后撤销一审判决发回重审。在都昌县人民法院再审的过程中，都昌县人民检察院提出撤诉，经法院裁定同意，此案彻底结束。社会危害性被看作犯罪的最基本的特征，具有决定性意义。没有一种犯罪不对社会具有危害性，就是因为犯罪行为的这种危害性，刑法才用法律的形式加以规定追究和惩处。所以社会危害性是违法性和应受处罚性基础和前提。某种行为如果对社会没有危害，或者有益就不能用刑法来规制并处罚。没有社会危害性的行为，不是犯罪行为，就不应该受到刑法的追究和惩处。在都昌县新妙湖大道改造提升工程上，招标人采用的是“报价承诺法”来进行招标，即由招标人提出要约价，投标人以承诺方式，招标人在合格的投标人中随机抽取产生中标人，通常是一人或多人控制参与投标的企业，确保最后中标。其中参与的39家公司，中标机会均等，无论哪家公司中标，中标价都是6863余万元，都是具备了资质完成此项工程项目，“报价承诺法”既没有损害招标人的利益，也没有损害其他参与投标的公司利益，所以不具有刑法意义上的社会危害性。罪刑法定原则是我国刑法的重要原则，其基本含义是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。通俗地讲就是某种行为没有触犯刑事法律，就不能当作犯罪来追究处罚。我国在经济发展的建设工程之中，不可避免地出现个别违法的情形，如在工程项目招标投标活动中存在着串通投标等客观现象。对于严重扰乱招标投标活动的串通投标犯罪，国家一定予以严厉打击，以确保市场有公正、公平的秩序，但是在实践中对“报价承诺法”的招标投标行为是否构成犯罪持着慎重的态度。招标的本质就是择优确定中标人，“报价承诺法”的方式不具备这一本质特征，存在着“先天不足”的瑕疵。在目前只有部分地方如广东、江苏、宁夏等地方发布了相应的地方法规，来规制用“报价承诺法”进行招标投标。《中华人民共和国刑法》没有对此行为加以规制，“报价承诺法”不属于违反刑法的行为，不能用刑法来处罚。应受惩罚性是行为社会危害性和违法性统一的法律后果，犯罪是应当受到刑事责任的追究、被处以刑罚的行为，如果失去了应受惩罚性这一犯罪特征，那么犯罪嫌疑人（被告人）的行为显然是不构成犯罪的。而且应受惩罚性必须有前面二个前提才能加以考虑，如果没有前面二个前提，也就不存在第三个前提。都昌县新妙湖大道改造提升工程上，都昌县住房和城乡建设局采用的“报价承诺法”进行公开招标，采用现场摇号的随机方式确定中标人，这种招标方式存在瑕疵。本案当事人借用39家符合资质的企业投标，但是客观上是按照要求完成了工程项目，而且符合质量要求。这虽然违反了公平竞争的市场秩序，可这并没有社会危害性，也没有违反刑事法律，因此也就不具备应受处罚性，不宜以犯罪来处理。都昌县人民法院、九江市中级人民法院以及昌都县人民检察院的做法是正确的。
尽管本案处理的后果还是比较好的，但是笔者建议工程企业以及从业人员头脑中还必须具备法治意识，不要存在侥幸心理去触碰刑法的高压线，否则自食其果，将付出惨痛的代价！
[1]白如银：《招标投标法律解读与风险》，中国法制出版社2019年3月第1版，第307页。
[2]案例来源：《刑事审判参考》总第138辑，第21页。
