《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国民法典》明确规定分包人应当具有相应资质，承包人将工程分包给个人属于典型违法分包行为。
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《中华人民共和国民法典》明确规定分包人应当具有相应资质，承包人将工程分包给不具备相应资质的单位也属于典型违法分包行为。
三、未经发包人同意，将自己承包的部分工作交由其他单位完成
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，设计承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《建设工程勘察设计资质管理规定》第十九条规定，除建设工程主体部分的设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程设计单位。所以未经发包人同意应为违法分包行为。
《建设工程勘察设计资质管理规定》第十九条规定，除建设工程主体部分的设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程设计单位。规定明确可分包部分为建设工程主体之外部分，所以建设工程主体部分分包为违法分包行为。
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。所以分包单位将其承包的工程再分包属于违法分包行为。
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建设工程勘察设计资质管理规定》第二十条规定，建设工程设计单位不得将所承揽的建设工程设计转包。综上所述，建设工程设计单位不得将所承揽的建设工程设计转包。
在建设工程施工中，工程分包是一种常见的市场行为。合法分包能够通过将工程分包给具备专业技术能力或施工能力的单位，达到资源和劳务的分化、集聚和有效利用，实现工程施工的经济与效率。但由于我国当前建筑行业的管理尚有不完善之处，建设工程承包人为追求不正当利益,往往无视相关规定，将承包的建设工程违法分包甚至转包,不仅导致建设工程施工合同纠纷频发、严重影响建设工程市场秩序,而且极大危害了人民的生命和财产安全,故而我国现行法律、法规明令禁止转包、违法分包行为,并规定了对该类行为的相应处罚。本文将对转包、违法分包的具体情形进行分析，并结合案例做出相应的风险提示以及建议对策。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包,是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。”由上，且根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十二条规定,以下几种情形通常会被认定为违法分包行为:1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。在实务操作中，需要正确区分专业工程分包与劳务作业分包的区别。专业工程分包单位可以将专业工程中的劳务作业部分再分包,但不可以将非劳务作业部分再分包;劳务分包单位不能将其承接的劳务作业再次分包。也就是说,如果专业工程分包单位将其所承接工程中劳务作业部分分包给具有相应资质的劳务作业单位的,不属于违法分包行为。关于转包的定义，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”且根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第八条第一款的规定,以下几种情形通常会被认定为转包行为（但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外）:1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；8.专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。此外，在实务操作中应注意区分转包与内部承包的区别。内部承包在司法实践中是被认可的合法行为,不同于转包,一般表现为建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人通过日常监管、制度建设管控等对工程施工过程及质量、安全进行统一管理,对外承担施工合同权利义务。发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,难以获得支持。1. 工期延误的风险。建设项目往往对技术、工期等具有较为规范的要求，在建设施工过程中，计划外的因素越多，就越有可能造成工期延误。当违法分包甚至层层分包出现在一个建设工程中，其中带来的人员风险、技术风险极大增加，因各方协调或监管不力等也极容易造成工期延误。2. 建筑工程质量得不到保障的风险。质量和安全是建设项目成功与否的关键，同时也是施工中最大的风险。在违法分包、转包中，实际施工人良莠不齐，因对安全质量的重视程度不够，规章制度欠缺，安全防护设备不足或者因工人安全意识不够，没有经过安全培训就上岗作业等原因引发的安全、质量事故屡见不鲜。且在违法分包、转包中，承包人将工程违法分包后，很难对分包人的建筑资质、施工技术水平以及持证上岗人数进行监督管理，因此对于分包项目的质量及安全也难以保证。3. 农民工工资得不到保障的风险。建筑工程施工实践中存在较多劳务分包单位将其承包的劳务再分包的违法分包现象，经过层层分包，实际投入到项目施工中的施工资金相对于发包人给付的中标金额大幅减少，且存在中间违法分包人诚信风险，实际施工人在完成施工后难以按时按量获得工程款项，产生农民工工资得不到保障的风险。4. 扰乱正常分包秩序的风险。违法分包、转包现象导致了我国建筑领域出现了一种不良现象：资质一流的施工队伍参与投标，资质二流的施工队伍进场，而真正进行实际施工作业的是资质三流的施工队伍，违法分包行为严重的扰乱了建筑市场的公平竞争，也造成了所谓的牌子大的施工队伍实际施工能力却很弱的尴尬局面。《建设工程质量管理条例》第六十二条规定了对违法分包、转包的行政处罚：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建筑法》第六十七条规定：承包部门有前款规定的违法行为的，因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。此外，《招标投标法》的相关法条规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，住房城乡建设主管部门对有违法分包等违法行为的单位和个人，除上述行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：对认定有转包、违法分包等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、等违法行为的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“ 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《民法典》第八百零六条对建设工程转包、违法分包情形赋予了发包人单方解除权：承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿；发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。《建筑法》规定了承包人责任，在合法分包中，建筑工程承包人应按照合同约定对发包人负责，分包人按照分包合同约定对承包人负责，承包人和分包人就分包工程对发包人承担连带责任。在违法分包中，承包人对因违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与分包人承担连带赔偿责任。与实际施工人追索权相关的规则也可适用于违法分包情形中。青岛北舰工大海洋工程有限公司诉青岛国恩建设管理有限公司、青岛第一市政工程有限公司等港口疏浚合同纠纷案[1]2017年4月，第三被告中国铁建港航局集团有限公司（以下简称中铁建公司）与大唐东营发电有限公司（以下简称“大唐东营公司”）签订《大唐东营2*1000MW新建工程海水取排水工程施工合同》，约定该工程发包人为大唐东营公司，承包人为中铁建公司。2017年7月，中铁建公司与第二被告青岛第一市政工程有限公司（以下简称“市政公司”）签订《工程分包合同》，约定市政公司承担海水取排水工程海域取水堤及陆域抛石挤淤项目的施工（实际上将前合同工程全部转包），同时在《工程分包合同》中约定禁止市政公司将分包工程进行再分包或转包。而后，市政公司与第一被告青岛国恩建设管理有限公司（以下简称“国恩公司”）签订了《工程施工分（承）包合同》，将工程部分分包给国恩公司。2018年4月，国恩公司与青岛北舰工大海洋工程有限公司（以下简称“北舰公司”）签订《工程施工分包合同》，约定将涉案挖泥、清淤项目交由北舰公司组织施工。2018年4月26日，北舰公司组织了“蓝海1号”等船舶进行了挖运、吹填清淤施工。后上述工程结束但未经竣工验收，施工区域之上已由中铁建公司进行覆盖性施工。2019年1月17日，经北舰公司与国恩公司结算，确认北舰公司完成合同约定工程量。后因国恩公司欠付大部分款项，北舰公司提起诉讼，并要求法院判令市政公司对国恩公司的给付义务承担连带责任，中铁建公司在其未付国恩公司和市政公司的工程款范围内承担连带责任，以及解除《工程施工分包合同》。被告国恩公司辩称：国恩公司已将确认的涉案工程量工程款支付给北舰公司，且北舰公司诉请的涉案工程量并未经过总包方和发包方的确认。被告市政公司辩称：1.市政公司与北舰公司之间没有任何合同关系，也未与国恩公司将涉案工程共同发包给北舰公司。2.连带责任的承担应当有合同约定或者法律规定。被告中铁建公司辩称：1.中铁建公司与市政公司签订的是工程分包合同，与国恩公司签订的是买卖合同，国恩公司无权将中铁建公司分包给市政公司的施工工程内容分包给北舰公司。若市政公司认可国恩公司的分包，则视为国恩公司为其代理人，其分包行为由市政公司承担付款责任；若市政公司不认可国恩公司的分包行为，且市政公司有证据证明其自身实施了挖泥、吹填行为，则国恩公司自行对北舰公司承担责任。2.北舰公司不是实际施工人，最高院一般认定劳务分包人为实际施工人，北舰公司是工程分包，不是劳务分包。一审法院青岛海事法院经审理认为，中铁建公司与市政公司签订《工程分包合同》、国恩公司主张其与市政公司签订《工程施工分（承）包合同》、北舰公司与国恩公司签订《工程施工分包合同》，以上三合同均为非法转包和违法分包。依据《合同法》第二百七十二条[2]禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位以及禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定和合同关于禁止再分包转包的约定，以上三合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条[3]规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但国恩公司未提交证据证明质量不合格，中铁建公司也未对工程质量提出异议，且在该工程上进行了覆盖施工，因此北舰公司关于国恩公司应支付工程价款的请求有事实依据和法律依据。关于连带责任，市政公司与中铁建公司签订的《工程分包合同》约定禁止市政公司将分包工程进行再分包或转包，本案争议工程因市政公司非法转包，应当对工程欠款在未付款范围内承担连带责任；中铁建公司自认发包人已经履行付款义务，其已经收到发包人工程款，中铁建公司违法分包行为既违反合同约定又违反法律规定，北舰公司作为实际施工人主张中铁建公司在其欠付建设工程价款范围内承担连带责任的请求应当予以支持。二审法院山东省高级人民法院对一审法院的认定予以认可，判决维持原判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。总承包人若主张发包人已全部付清工程款，则其应承继发包人的付款义务，实际施工人据此主张总承包人应在未付工程款范围内承担连带责任，法院应予以支持。由于建设工程具有施工周期长、施工难度大、专业要求高、施工人数多等特点，在工程施工过程中难免会因专业技术、人员欠缺，追求利益或情势变更等原因产生大量分包需求。但实践中大量存在的转包、违法分包常常导致发包人项目无法按期竣工，承包人利益受损，实际施工人维权困难等多重窘境。对于发包人来说，在订立建设工程施工合同之时即应与承包人充分协商，如确有分包需求，可在达成一致的基础上在承包合同中对分包范围进行约定，并约定对分包人的资质等要求，以及出现违法分包的违约责任。对于承包人来说，应避免转包、违法分包，严格按照分包要求进行工程分包，在发包人同意的基础上分包，并尽到对分包人的监管责任。
[1]案例来源：青岛海事法院民事判决书（2019）鲁72民初216号；山东省高级人民法院民事判决书（2019）鲁民终2854号。
[2]现变更为《民法典》第七百九十一条第3款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”[3]现变更为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第2款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”
