合同纠纷民事二审民事判决书

律师观点分析

上诉人鲁甸县某某上诉请求：一、撤销鲁甸县人民法院（2020）云0621民初180号民事判决XX二、三项，即（二）被告鲁甸县某某对以上未付工程款承担连带支付责任；（三）由被告国某某投XX四工程局有限公司、鲁甸县某某于判决生效之日起三十日内连带支付原告陈X鉴定费1万元；二、在查明案件事实，并扣除减少的工程量后，依法改判上诉人仅在24.246901万元上承担连带责任或将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。上诉的主要理由是：一、一审法院认定部分事实不清，该工程的工程量总造价认定错误，对被上诉人陈X的身份认定错误。1.一审法院认定中标合同属于固定价合同，又将中标合同固定价与增加工程量的鉴定造价进行简单相加计入工程总造价，却未扣减变更减少的工程量（如跑道、看台），这种认定方式错误。（1）本案造价鉴定并非对整个工程的造价进行鉴定，只是按陈X指定的范围，对新增加的工程量进行鉴定，并未对减少部分予以计算。（2）一审认定固定价合同已被三方签字确认的现场增减变更签证替代，又不以所有增减变更签证制出的三方签字确定的竣工验收备案表（工程总造价为820万元）作为定案依据。2.本案一审法院认为陈X为实际施工人，但陈X与某某建公司之间应系管理与被管理的关系，陈X属于公司员工，而非实际施工人，一审法院将陈X认定为实际施工人错误。二、本案一审法院适用法律错误，认定工程质量与工程款支付并非同一法律关系错误，工程质量与工程款之间均系同一合同产生，只是合同的不同组成部分，应当系同一法律关系。本案案涉工程存在极大质量问题，该工程经多次违法分包，最终由无施工资质的人员完成，导致体育场投入使用仅数日便发生重大的损坏，根本无法使用，后经县委指示上诉人将该工程委托给鲁甸县教体局对跑道进行拆除重做，体育场重建共花费288.75万元，其中教体局向上诉人借支60余万元用作重建经费，上诉人认为工程质量问题与工程款支付问题有不可分之联系，故才未继续支付工程款。在本案审理过程中，2021年4月15日上诉人提起诉讼，要求本案三名被上诉人承担工程质量问题所造成的损失，上诉人要求中止本案审理，一审法院裁定驳回中止审理申请，一审对于工程质量不合格认为需另案诉讼，势必造成工程发包人权益无法保护，增加诉讼成本，造成市场混乱。三、一审法院分配支付责任范围错误，应当就以中标合同价作为连带责任的承担范围。被上诉人陈X一审中明确其收到国某某投455.21618万元，而主张国某某投再支付其529.979688元，两者相加为985.195868万元，一审认定的工程款数额为1,141.145248万元，比陈X自认的工程款总额还要高，即使陈X的诉讼金额合理，也应考虑上诉人实际就该合同履行的部分，上诉人在本合同履行中直接支付了国某某投598万元，拨付农民工工资98.658万元，比陈X收到金额多出241.44182万元，故上诉人与国某某投不应承担同等数额的连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）XX一条的规定，上诉人连带责任应当以中标合同中的权利及义务来确定，实际增加的工程款并不是打破合同相对性的情形，结合本案中标合同中约定的合同价为720.904901万元，也就是说，即使陈X系实际施工人，上诉人在法律上的连带责任范围，也应以中标合同价为准，即720.904901万元-已付工程款的范围（598万元+98.658万元）后剩余的款项24.246901万元上承担连带责任，对于其余款项，陈X并非适格的原告，并不能当然享有突破合同相对性的限制。

被上诉人陈X、国某某投、某某建二审未作书面答辩。

陈X向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款526.479688万元；2.承担本案的诉讼费用。

原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2015年5月25日，鲁甸县某某通过招投标的方式与国某某投签订《建设工程施工合同》，约定将《鲁甸县XX建设项目》发包给国某某投承建，合同固定价为720.904901万元。其中，双方在合同《专用条款》中还约定了“工程结算按照中标价加设计变更及承包方、监理公司签字认可的现场增减变更签证计算，增减变更综合单价按照中标综合单价执行。”以及工程款的支付等内容。合同签订后，国某某投随后将“鲁甸县XX建设项目”交由某某建实际施工。

2015年6月12日，某某建与陈X签订《工程项目承包管理责任书》约定：1.陈X为“鲁甸县公共体育建设项目”的项目负责人，并负责组建项目管理班子及施工班组，完成某某建签订的“鲁甸县XX建设项目”上所有应由某某建履行的义务及项目的所有工作和职责。凡此过程中，产生的一切工程费用及税费等，皆由项目部承担，其中税费由某某建在工程进度款中直接扣除并缴纳。某某建的利润及企业管理费按项目总价款的7%，在工程款中直接扣除。2.某某建委派一名人员，监督工程进展情况，由陈X按月支付该人员工资，标准为6000元／月，该款项由某某建在每月支付进度款时扣除，该人员工资支付起止时间为责任书签订当月起计算，至工程竣工验收合格并办理完结算止。3.每月25日上报当月工程完成量报表，经某某建审定后按审后价的80%支付工程进度款。如果鲁甸县某某未按合同约定的支付条款履行，则由陈X负责协调催收工程款，某某建收到进度款后再支付该期进度款。4.工程验收合格后15个工作日内，支付至合同总价的90%，竣工决算审计结束后，15个工作日内，支付至结算总价的97%，余款作为质保金，一年后无质量问题后，无息退还质保金余额。陈X未在某某建领取工资，与某某建系挂靠施工关系。

2015年6月28日，陈X将“鲁甸县XX建设项目”的劳务承包给庄XX、戈应学，并与庄XX、戈应学补签了《建筑工程劳务承包合同》约定：1.工程承包范围为土石方工程、看台土建及看台装饰、盲沟开挖、铺设掩盖工程、内外环沟工程、混凝土预制板制作安装、混凝土搅拌浇筑、机械及运输、杂工。2.合同价款257万元，如遇工程量增加或减少，以实际结算为准。

合同签订后，案涉工程于2015年7月2日开工，2016年12月29日竣工；2016年1月11日，因现场土质和具体地形无法按照设计图纸施工，经陈X、云南XX公司（监理）、鲁甸县某某协商一致同意根据现场进行施工并增加了土方开挖、挡墙浆砌等，陈X在《工程现场签证表》上签字认可，云南XX公司的监理工程师陈X、鲁甸县某某人员许X亦在《工程现场签证表》签字并加盖公司（单位）印章予以认可。2017年2月28日，经云南XX公司及鲁甸县某某同意验收；3月1日经鲁甸县某某验收合格。该工程经验收合格后，鲁甸县某某已（鲁一中）投入使用，但未对工程款进行结算。鲁甸县某某一共支付了598万元工程款和工人工资98.658万元共计696.658万元。

本案在审理过程中，原告陈X向本院申请对增加的工程量进行鉴定，经新XX鉴定：增加的工程量造价为420.240347万元；一共用去鉴定费1万元。

某某建系国某某投的云南XX公司。国某某投与鲁甸县某某签订《建设工程施工合同》时，公司名称为“某某建XX局集团XX一工程有限公司”，之后变更为“某某建XX四工程局集团有限公司”，现又变更为“国某某投XX四工程局有限公司”；某某建与陈X签订《工程项目承包管理责任书》时公司名称为“某某建XX局集团XX一工程有限公司云南XX公司”，现公司名称变更为“某某建XX四工程局集团有限公司云南XX公司”。

在二审诉讼中，除上诉人鲁甸县某某提出原审法院对案涉工程的工程量总造价认定错误，对陈X的身份认定错误外，还提出原审法院分配支付责任范围错误，应当以中标合同价作为连带责任的承担范围，对原审认定的其余事实，双方当事人未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。

归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：（一）原审认定案涉工程的工程量总造价是否正确；（二）原审认定陈X是实际施工人是否正确；（三）原审对案涉工程款及鲁甸县某某提出的工程质量进行分案处理是否恰当，对鲁甸县某某提出的中止本案审理的申请予以驳回是否恰当；（四）原审判决鲁甸县某某对案涉工程欠款承担连带责任是否正确。

针对本案争议的焦点，本院分别评判如下：

关于原审认定案涉工程的工程量总造价是否正确的问题。

上诉人鲁甸县某某上诉认为原审法院按中标合同价720.904901万元加上增加工程量造价鉴定出来的420.240347万元，合计1,141.145248万元来认定工程款总造价错误，本案因工程实际施工地势原因，有工程量增加也有工程量增少的情形，其中跑道、看台就有工程量减少的情况，原审却未扣减变更减少的工程量（如跑道、看台）错误，原审不以三方签字确认的竣工验收备案表（金额820万元）作为定案依据错误。本院经审查认为，上诉人鲁甸县某某的此上诉理由不能成立，首先，根据鲁甸县某某与国某某投签订的《建设工程施工合同》看，虽然双方在合同主要条款XX五条中约定合同价款为7,209,049.01元及合同专用条款中约定固定价格合同，但双方在合同专用条款12.2XX5条中明确约定：“工程结算按照中标价加设计变更及承包方、监理公司签字认可的现场增减变更签证计算，增减变更单价按照中标综合单价执行。”而本案中，陈X提交的工程现场签证表，经质证，鲁甸县某某没有异议，该工程现场签证表上明确记载根据现场土质和现场具体地形无法按照设计图纸施工，按施工方、甲方和监理方共同商讨，一致同意根据现场实际情况施工，上面记载了土石方工程和挡墙工程的变更增加工程量，说明案涉工程造价较中标价存在增加，新迪全过程工程咨询（云南XX有限公司根据该工程现场签证表对案涉增加的土石方工程和挡墙工程进行工程造价鉴定并无不当，而对足球场人工草坪工程，原设计的种植草坪变更为人工（塑胶）草坪，新迪全过程工程咨询（云南XX有限公司进行现场勘验后，进行工程量增加造价鉴定有据，鉴定并无当。基于新迪全过程工程咨询（云南XX有限公司工程造价鉴定意见书中明确是对案涉工程增加的工程量进行造价鉴定，通常应理解为对原合同约定价款基础上新增加工程量造价的鉴定，而鲁甸县某某与国某某投签订的《建设工程施工合同》约定的中标合同价是7,209,049.01元，原审据此根据合同专用条款12.2XX5条的约定，对案涉工程总造价的认定按中标合同价7,209,049.01元+增加工程量经鉴定工程造价420.240347万元=1,141.145248万元符合合同约定，也体现公平原则，认定并无不当。其次，鲁甸县某某在一审诉讼中未提出案涉工程量有减少的情形，且在陈X提出对案涉工程增加工程量进行造价鉴定时，鲁甸县某某在鉴定中亦未提出案涉工程有减少工程量的情形；再次，根据双方无异议的工程现场签证表显示内容看，在签证表中也未反映出案涉工程存在减少工程量的变更签证，而根据合同专用条款的约定，工程结算以中标价加设计变更及现场增减变更签证计算，鲁甸县某某未能提供现场工程量减少的签证，故鲁甸县某某主张案涉工程量因变更有减少的理由不能成立，不予支持；最后，鲁甸县某某主张跑道、看台的工程量因变更减少，应予扣减的理由也无据支撑，依法应承担举证不能的法律后果。对于鲁甸县某某提出应按三方签字确认的竣工验收备案表记载的金额作为定案依据的问题。本院经审查认为，鲁甸县某某在一审庭审中明确承认竣工验收备案表上的800多万元没有书面结算书，只是听陈X说过。说明各方当事人未进行结算。且从该竣工验收备案表反映的内容看，施工单位、监理单位、建设单位仅是在是否同意验收处签字盖章，因此，该竣工验收备案表不能等同于结算书，上诉人鲁甸县某某上诉认为应将该竣工验收备案表记载的金额作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。

关于原审认定陈X是实际施工人是否正确的问题。

上诉人鲁甸县某某上诉认为本案原审法院认定陈X为实际施工人错误，陈X与某某建公司之间应系管理与被管理关系，陈X属于某某建公司员工，而非实际施工人。本院经审查认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释XX九十三条XX一款XX五项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。”该条XX二款还规定：“XX五项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，已生效的云南省鲁甸县人民法院（2018）云0621民初1395号民事判决书已认定陈X是案涉工程项目的实际施工人，已生效的云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民终446号民事判决书已认定陈X不属于某某建公司的职工，陈X与某某建公司之间属于挂靠关系，且在本案中，陈X陈述其没有在某某建领过工资，国某某投及某某建公司也未提供证据证明陈X与某某建公司之间存在劳动关系，上诉人鲁甸县某某也未提交证据足以推翻上述生效裁判文书确定的事实，根据上述法条的规定，原审认定陈X是案涉工程的实际施工人并无不当。上诉人鲁甸县某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审对案涉工程款及鲁甸县某某提出的工程质量进行分案处理是否恰当，对鲁甸县某某提出的中止本案审理的申请予以驳回是否恰当的问题。

上诉人鲁甸县某某上诉认为工程质量与工程款之间均系同一合同产生，应当系同一法律关系，其提起工程质量损失诉讼，要求中止本案审理，原审裁定驳回其申请，将工程质量损失纠纷与工程款纠纷分案处理不当。本院经审查认为，上诉人的此上诉理由不能成立，首先，鲁甸县某某主张案涉工程存在质量问题是以（2021）云0621民初1373号案件单独提起的诉讼，并未在本案中提出反诉；其次，根据本案证据显示内容及鲁甸县某某主张工程质量问题的理由看，本案系工程竣工验收合格后，陈X要求支付未付工程款引起的纠纷，而鲁甸县某某在（2021）云0621民初1373号案件中主张是因工程竣工验收合格后在使用过程中出现质量问题引起的诉讼，因此，原审基于当事人主张的两诉事实不同，两诉具有可分性，从而经审查本案的审理结果无须以（2021）云0621民初1373号案件的审理结果为依据，从而未支持鲁甸县某某要求中止本案审理的请求，裁定本案不予中止审理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审判决鲁甸县某某对案涉工程欠款承担连带责任是否正确的问题。

上诉人鲁甸县某某上诉认为根据审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定，合同价与中标价不一致的，应以中标价确定发包人的责任。即使陈X系实际施工人，上诉人也应当以中标合同价720.904901万元作为承担连带责任的承担范围，即720.904901万元减已付工程款（598万元+98.658万元）后剩余的款项24.246901万元才是其应承担连带责任的范围，对于其余款项，陈X不能突破合同相对性的限制。本院经审查认为，虽然中标通知书确定案涉工程项目的中标价是7,209,049.01元，但鲁甸县某某与国某某投签订的《建设工程施工合同》专用条款12.2XX5条约定了工程结算按照中标价加设计变更及承包方、监理公司签字认可的现场增减变更签证计算，该约定体现了双方的意思自治，同时，从内容上赋予了合同履行过程中若客观情况发生变化，工程款的结算方式以实际现场设计变更，现场增减工程量签证为准，该约定的目的是解决实际施工过程中不能克服的施工难题，不并违反《招标投标法》的立法宗旨，且根据施工方、监理方、甲方共同签字确认的工程现场签证表记载，对增加的工程量进行现场签证时，是根据现场土质和现场具体地形无法按照设计图纸施工，三方协商同意根据实际情况施工所致，该工程现场签证表反映了现场客观情况发生变化的情况，不属人为擅自增加工程量的情况，因此，案涉工程造价应以实际造价计算，才能体现诚实信用及公平原则，据此，鲁甸县某某作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》XX二十四条规定，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人陈X承担责任。本案工程总造价为1,141.145248万元，鲁甸县某某仅拨付了696.658万元（598万元+98.658万元），尚未应支付444.487248万元，原审据此判决鲁甸县某某对该笔工程款承担连带支付责任并无不当。上诉人鲁甸县某某上诉认为其承担连带责任的范围应以中标价XXX.01为准，减去其已支付的696.658万元后，其只应在24.246901万元内承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》XX一百七十条XX一款XX一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费48,898元，由上诉人鲁甸县文化和旅游局承担。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　马　春

审判员　王正云

审判员　李恩鹏

二〇二一年十月十五日

书记员　文XX