关于任免公司法定代表人及执行董事所涉股东会决议事项及决议程序之合法、合规性问题的浅析

法定代表人对外具有代表公司的能力，是争夺公司控制权的关键性职位、是公司控制权战争中关键性阵地和必争之地。公司经营中，常有发生法定代表人及执行董事在任职过程中存在损害公司利益的行为，而法定代表人及执行董事的任免变更需通过股东会决议进行，本文就任免公司法定代表人及执行董事所涉股东会决议事项及决议程序之合法、合规性问题作以下浅析，以供本文读者参考所用。

一、股东会决议事项内容应为合法，即任免公司法定代表人及执行董事的股东会决议之表决权比例——经代表二分之一以上表决权的股东通过

根据《中华人民共合同公司法》第十三条、第三十七条、第四十二条、第四十三条之规定，如公司章程无特别约定前提下，公司法定代表人及执行董事的任免及变更事宜由公司股东会会议决议，且该决议事项经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。

附：相关规定及案例

1. 《中华人民共和国公司法》

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第三十七条第二项 股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2. 案例

（1）东莞市中级人民法院，吕红卫与东莞市红大装饰工程有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事判决书【（2016）粤19民终44号】

东莞市中级人民法院认为，关于吕红卫向原审法院所提的的第二、第三项诉请。根据《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”再结合红大公司的章程的相关记载：第九章第十五条，股东会行使下列职权：……（二）选举和聘用更换执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；第九章第十九条，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；第九章第二十二条，公司设经理一人，由执行董事兼任，由股东会选举产生；第十章第二十五条，公司法定代表人由执行董事担任。可知红大公司的法定代表人应由执行董事担任，而执行董事的产生应通过股东会选举产生，而目前并未有证据显示红大公司的股东有通过股东会决议变更了法定代表人、执行董事和经理，据此原审法院认为吕红卫直接要求红大公司免除其法定代表人、执行董事、经理职务并办理变更登记手续，没有事实和法律依据，故原审法院对吕红卫的第二、三项诉请不予支持正确。吕红卫自行辞去红大公司相关职务的行为不能当然发生法律效力。

（2）上海市第二中级人民法院审理的徐玲与上海谷吉实业有限公司公司决议撤销纠纷【（2015）沪二中民四（商）终字第536号】

上海市第二中级人民法院认为，“现有生效判决已确认刘玉文持有谷吉公司96%的股权，故本案所涉股东会决议以超过三分之二以上表决权的比例作出的变更公司法定代表人的内容并无违反章程之处，应属有效。且即便如徐玲所述，刘玉文实际持有谷吉公司60.5%的股权，此持股比例也已超过谷吉公司二分之一以上表决权。鉴于谷吉公司章程中并未明确公司法定代表人的具体人选，故涉案股东会决议作出的变更公司法定代表人的内容并不涉及公司章程的修改，仅需二分之一以上的表决权通过即可。故涉案股东会决议的内容也不存在违反公司章程之处。基于此，原审法院作出的驳回徐玲要求撤销涉案股东会决议的判决无误，本院予以支持。”

（3）最高人民法院审理的新疆豪俊贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司决议撤销纠纷案件【案号(2014)新民再终字第1号】

最高人民法院认为，根据再审中诉辩双方意见，双方目前争议的主要是有限责任公司法定代表人变更是否须经代表三分之二以上表决权的股东通过的法律适用问题。房地产公司2009年9月9日章程第十四条第一款规定“股东会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会对修改公司章程、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”该内容与公司法规定一致。我国公司法虽然规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。但对于法定代表人变更事项的决议，并无明确规定，而房地产公司的章程对此也未作出特别约定。

从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质。公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。”...张东升及豪骏公司申请再审认为房地产公司法定代表人的变更须经代表三分之二以上表决权的股东签署通过的理由不能成立。

二、关于股东会决议的生效要件，即除股东会决议事项内容合法外，程序亦需合法

变更法定代表人的股东会决议的程序务必合法，严格按照公司法及公司章程中载明的程序进行召集、主持、召开、决议，并记录股东会召开的各个环节，以便于确保程序的合法性。

1、关于召集及主持程序

根据《公司法》第三十九条、第四十条之规定，如《公司章程》无特别约定前提下，召开临时会议应当（1）首先，经代表十分之一以上表决权的股东或三分之一以上的董事或监事会或者不设监事会的公司的监事向公司执行董事送达关于召开临时会议及召开日期的提议并要求其书面回复，送达需通过ems快递至其户籍所在地或实际居住地；或通过电子送达方式通过微信、短信、邮箱等方式送达至其并保留相关送达凭证；（2）其次，限期召开期限届满后，如执行董事未能履行召集股东会会议职责的，应当由上述3类人员再次向监事会或监事送达关于召开临时会议的提议并保留相关送达凭证，由公司监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；（3）最后，如监事会或者监事仍不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

需严格按上述流程进行后，临时股东会决议之召集及主持程序才能确保合法。

2、关于召开程序

根据《中华人民共合同公司法》第四十一条之规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。基于此，公司应当在临时会议确定召开后，应当于会议召开十五日前书面通知全体股东，送达需通过ems快递至其户籍所在地或实际居住地；或通过电子送达方式通过微信、短信、邮箱等方式送达至其并保留相关送达凭证；

3、关于决议程序

根据《公司法》第四十一条第二款、第四十二条、第四十三条之规定之规定，如《公司章程》无特别约定前提下，（1）股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；（2）对任免变更公司执行董事及法定代表人需经代表二分之一以上表决权的股东通过（占股50%以上）。

4、关于股东会决议生效后的通知程序及工商变更登记义务

首先，股东会会议决定经上述程序后已成立并生效，对公司内部而言，因该决议内容对被罢免的执行董事兼法定代表人产生实质影响，故无论系基于其原执行董事兼法定代表人身份，或是基于其股东身份，对于股东会决议复印件应以书面形式送达其，送达方式同上并保留相关送达凭证。

其次，公司应立即履行办理相应工商变更登记的义务，原执行董事兼法定代表人亦应履行配合办理之义务，如其未履行配合办理义务的，公司可提请工商部门介入协调或依法向人民法院提起请求变更公司登记纠纷达到变更之目的。否则于公司以外的第三人而言，被罢免的原法定代表人对外不发生法律效力，其以公司名义所为的行为都将被仍然被视为公司的行为，相应的责任将由公司承担，公司承担后再可向其主张赔偿责任，于公司而言不利。

附：相关规定及案例

1. 《中华人民共和国公司法》

第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

第四十条 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第四十一条 召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

2. 相关案例

（1）福建星辉海洋渔业发展有限公司与江苏金亿东特钢铸业有限公司请求变更公司登记纠纷二审民事判决书【（2015）盐商终字第00631号】

在该案中，上诉人林铃生主张案涉股东会会议通知、提起议决的事项和会议决议均未向其送达，案涉的股东会会议程序违法，属于可撤销的股东会会议决议。

盐城中院认为，首先，星辉公司作为金亿东公司的大股东，其依据章程规定，向该公司执行董事林铃生提起召开临时股东会，并以公证的方式向林铃生寄送了关于召开临时股东会会议的提议，但林铃生收到该提议后，并未予以回应或者召集召开临时股东会会议。其次，在林铃生经提议未召集召开股东会会议决议的情况下，星辉公司又依据章程的规定，提起金亿东公司监事杨大营召集召开临时股东会会议。杨大营在收到提起召集召开临时股东会会议的提议后，决定召集召开临时股东会会议，并同样以公证的方式向金亿东公司股东林铃生送达了股东会临时会议的通知，该通知载明了会议的时间、地点等。第三，提请召开股东会会议的提议及股东会会议通知的送达地址，分别为林玲生的户籍地和工作地（福建省东山县杏陈镇大产村），在无法得知林玲生确切地址的情况下，户籍地应视为有效送达地址，而福建省东山县杏陈镇大产村的送达地址，亦与林铃生本人寄送星辉公司文件时所留地址一致，故应当认定星辉公司已经以合理方式履行了提请召开股东会临时会议的程序，杨大营已经以合理方式履行了股东会临时会议通知的程序。据此，应当认定案涉股东会会议程序合法。   

（2）宁德市中级人民法院审理的上诉人阮崇柳与被上诉人宁德龙威房地产开发有限公司证照返还、请求变更公司登记纠纷【（2015）宁民终字第1246号】

宁德市中级人民法院认为，“尤维坤于2014年11月20日召集主持的临时股东会会议已形成决议，选举尤维坤为公司执行董事（任法定代表人），公司决议一经作出即生效，在未被生效法律文书撤销之前，该决议自始有效。上诉人阮崇柳主张其提出撤销该决议的案件还在申请再审阶段，因此法定代表人并未变更的上诉理由，不能成立。公司变更法定代表人的，应当自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记。龙威公司应及时就法定代表人变更的事宜至工商部门办理变更登记。同时，公司董事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，该义务贯穿于任职期间的始终。阮崇柳虽然已不再担任龙威公司的执行董事、法定代表人，但作为龙威公司工商登记的原执行董事、法定代表人，其仍负有积极协助龙威公司办理法定代表人工商变更登记的义务。阮崇柳认为其在公司治理结构中已不享有任何权利也就不承担任何义务的上诉理由，亦缺乏依据，不予支持。”

三、写在最后，实务经验总结

任免公司执行董事及法定代表人，应通过股东会决议表决变更。为确保股东会决议合法有效，变更法定代表人的股东会决议除决议事项需合法外，股东会决议程序还应务必合法，严格按照相关法律、法规及公司章程中载明的程序召集、主持、召开、决议，必要的情况下可以通过公证的方式，记录股东会召开的各个环节。

任免法定代表人/执行董事的股东会决议生效后，对公司内部而言，原法定代表人确系不再是公司的法定代表人。然，对外而言，如公司未变更工商登记，原法定代表人仍有权以公司名义所为的行为都将被仍然被视为公司的行为，相应的责任将由公司承担，故公司应及时履行办理相应工商变更登记的义务，原法定代表人作为公司董事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，该义务贯穿于任职期间的始终，即使已经离职也应履行配合办理之义务。