刑法第三百九十七条【滥用职权罪;玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
玩忽职守罪
（一）玩忽职守罪的概念与犯罪构成
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
1.构成要件包括三个要素：一是行为主体必须为国家机关工作人员；二是有玩忽职守的行为；三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。
玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守
的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。由于不同的国家机关工作人员具有不同的职责，而且同一国家机关工作人员在不同时期、不同条件下的职责不一定相同，因此，玩忽职守行为有各种不同的具体表现。
玩忽职守行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立本罪。根据《渎职案件解释一》，国家机关工作人员玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为“致
使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（2)造成经济损失30万元以上的；（3)造成恶劣社会影响的；（4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
2.责任形式为过失。在许多场合，行为人主观上是一种监督过失，主要表现为应当监督直接责任者却没有实施监督行为，导致了结果发生；或者应当确立完备的安全体制、管
理体制，却没有确立这种体制，导致了结果发生。
（二）玩忽职守罪的认定
1.区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限。二者的关键区别在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。在这方面要防止两种倾向：一种倾向是，认为在改革开放的形势下，各种规章制度不健全，许多工作具有探索性，国家机关工作人员的失误不可避免，并以此为由将构成玩忽职守罪的行为认定为一般玩忽职守行为，不以犯罪论处；或者以行为属于官僚主义为由，将玩忽职守罪仅作党纪、政纪处理。另一种倾向是，将国家机关工作人员的一切失职行为，都当做玩忽职守罪处理。当前特别要防止前一种倾向。改革开放不意味着可以玩忽职守，官僚主义行为中也有构成玩忽职守罪的行为。
2.正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一方面，依法配
备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守罪的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的现象。丢失枪支不报罪的法定最高刑为3年有期徒刑；而玩忽职守罪的一般情形的法定最高刑为3年有期徒刑、情节特别严重的法定最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者的处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不管是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。前两种途径都只能解决部分罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种路径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。我们认为，宜采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支及时报告，但造成严重后果的，认定为玩忽职守罪；依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合，从一重罪处罚；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定为丢失枪支不报罪。
3.正确处理玩忽职守罪与滥用职权罪的关系。关于二者的关系，理论上存在不同观点，有必要分析。（1)有人认为，滥用职权罪与玩忽职守罪的责任形式都包括故意与过失，二者的唯一区别在于滥用职权罪是作为形式，玩忽职守罪是不作为形式。但是，其一，认为玩忽职守既可以是故意也可以是过失的观点，存在明显缺陷；其二，以作为与不作为区分滥用职权罪与玩忽职守罪，不符合客观事实与刑法规定。因为作为与不作为只是形式不同，对法益的侵害性不存在差异。换言之，滥用职权罪完全可能表现为不作为，玩忽职守罪也完全可能表现为作为。例如，在某国家机关负有履行某种积极义务的场合，该国家机关的负责人指示相关工作人员不履行积极义务的，并且对不履行积极义务的结果持故意态度的，当然应当认定为滥用职权罪，但这种指示相关工作人员不履行积极义务的行为依然属于不作为。再如，国家机关工作人员严重不负责任，粗心大意给不符合法定条件的单位或者个人发放石油勘查许可证，造成重大损失的，当然应当认定为玩忽职守罪，但这种违规发放许可证的行为明显属于作为。（2)有人认为，滥用职权罪是故意犯罪，玩忽职守罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。可是，这种观点不仅就玩忽职守罪的责任形式存在缺陷，而且不可能区分故意的滥用职权与所谓故意的玩忽职守。（3)有人认为，滥用职权罪与玩忽职守罪均可以由故意与过失构成，区别在于客观表现形式是滥用职权还是玩忽职守。如滥用职权是不认真运用权力或者过度地动用权力，而玩忽职守是不履行职务或者不正确履行职务。但是，一方面，其中关于两种犯罪的责任形式的观点存在缺陷；另一方面，上述客观区分标准也并不明确。（4)有人认为，对于滥用职权罪与玩忽职守罪，应当从行为表现形式、主观责任内容等多方面考虑。但是，这种观点同样没有提出明确的界限。
我们认为，故意实施的违背职责的行为，是滥用职权罪；过失实施的违背职责的行为，是玩忽职守罪。至于行为人是出于故意还是过失，则应通过违背职责的行为内容进行判断。例如，粗心大意履行职责的行为，不可能构成故意的滥用职权罪；反之，假借行使职权实施违法、不当行为的，应认定为滥用职权罪。
上述分歧还涉及司法实践中经常遇到的另一问题。如前所述，根据《渎职案件解释一》的规定，滥用职权或者玩忽职守，造成经济损失30万元以上的，应当追究刑事责任。假如某国家机关工作人员甲，一次滥用职权行为，造成经济损失15万元，一次玩忽职守行为，造成经济损失18万元。那么，能否认定甲的行为成立滥用职权罪或者玩忽职守罪？
这取决于如何认识滥用职权罪与玩忽职守罪的关系。如果认为，“玩忽职守罪与滥用职权罪在犯罪主体、犯罪客体、罪过的性质、犯罪结果、加重情节等方面是相同的。二者的主
要区别是渎职的客观行为方式不同：玩忽职守主要表现为以不作为的方式不履行职责或者怠于履行职责；滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不顾职责的程序和宗旨随心所欲地处理事务”，那么，上述甲的行为不成立犯罪。因为既不可能将作为评价为不作为，也不可能将不作为评价为作为，甲的作为不符合滥用职权罪的成立条件，不作为也不符合玩忽职守罪的成立条件。如若认为，“二者在主观和客观方面都存在区别：（1)主观方面不同。滥用职权罪只能由故意构成，一般是出于不正当动机，玩忽职守罪只能由过失构成，主观上存在严重的不负责任。（2)客观方面不同。滥用职权罪的行为方式表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务；玩忽职守罪的行为方式表现为，严重不负责任，不履行或者不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”，那么，二者就形成了对立关系，而没有重合部分。换言之，滥用职权行为不可能评价为玩忽职守行为，反之亦然。于是，上述甲的行为不可能成立犯罪。按照我们的观点，玩忽职守罪是过失犯罪，滥用职权罪是与之对应的故意犯罪。由于故意与过失是位阶关系，而不是对立关系，亦即，可以将故意评价为过失，而不能将过失评价为故意。因此，对上述甲的行为可以评价为玩忽职守罪，但不能认定为滥用职权罪。
由于刑法将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在一个法律条文中，司法解释大多对两个犯罪的认定一并做出规定。（1)根据“两高”、公安部、国家工商行政管理局1998年5月8
日《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第9条的规定，公安、工商行政管理人员或者其他国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、徇私舞弊，致使赃车入户、过户、验证，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第397条的规定处罚。（2)根据最高人民检察院2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》，对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应当追究刑事责任。（3)根据最高人民检察院2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》，合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依法追究刑事责任。(4)根据最高人民检察院2000年10月31日《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，应当追究刑事责任。（5）根据最高人民检察院2002年4月29日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职行为的，应当按渎职罪追究刑事责任。（6)根据最高人民检察院法律政策研究室2003年1月13日《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》，海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。（7)根据“两高”2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。（8)根据“两高”2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，对非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品行为负有查处职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。（9)根据“两高”、公安部2003年11月12日《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，凡违反刑事诉讼法和本通知的规定，造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。(10)根据“两高”2007年1月15日《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，超越职权范围，批准发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证，或者违反国家规定，给不符合法定条件的单位、个人发放石油、天然气勘查、开采、加工、经营等许可证，或者违反《石油天然气管道保护条例》等国家规定，在油气设备安全保护范围内批准建设项目，或者对发现或者经举报查实的未经依法批准、许可擅自从事石油、天然气勘查、开采、加工、经营等违法活动不予查封、取缔，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。（11)根据“两高”2007年2月28日《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过，对于未依法取得批准、验收的矿山生产经营单位擅自从事生产经营活动不依法予以处理，对于已经依法取得批准的矿山生产经营单位不再具备安全生产条件而不撤销原批准或者发现违反安全生产法律法规的行为不予查处，强令审核、验收部门及其工作人员对不符合矿山法定安全生产条件的事项予以批准或者验收通过，阻碍下级部门及其工作人员依法履行矿山安全生产监督管理职责行为，在矿山生产安全事故发生后，负有报告职责的国家机关工作人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，或者实施其他滥用职权或者玩忽职守的行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第
397条的规定定罪处罚。（12)根据“两高”2007年5月9日《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，国家机关工作人员滥用职权，明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车而办理登记手续，指使他人为明知是登记手续不全或者不符合规定的机动车办理登记手续，违规或者指使他人违
规更改、调换车辆档案，或者实施其他滥用职权行为，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到3辆以上或者价值总额达到30万元以上的，以滥用职权罪论处。国家机关工作人员疏于审查或者审查不严，致使盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车被办理登记手续，数量达到5辆以上或者价值总额达到50万元以上的，以玩忽职守罪论处。（13)根据最高人民检察院2007年5月16日《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》，林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第407条的规定，以违法发放林木采伐许可证罪论处；以其他方式滥用职权或者玩忽
职守，致使森林遭受严重破坏的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。
（三）玩忽职守罪的处罚
根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽职守罪的，处5年以下有期徒刑或者
拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。从法条的前后逻辑关系来看，其中的“情节特别严重”，应是指致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失。（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）
