刑法第三百三十六条【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。   

【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

非法行医罪

（一）非法行医罪的概念与犯罪构成

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。

1.构成要件的内容为，未取得医生执业资格却非法行医。

（1)行为主体必须是未取得医生执业资格的人。

根据2016年12月16日最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行医案件解释》），第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：第一，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；第二，被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；第三，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；第四，家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

对此说明如下：

第一，根据《执业医师法》以及相关法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。问题是，刑法第336

条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得执业医师资格，还是既包括未取得执业医师资格，也包括取得了执业医生资格但没有取得执业证书？如果是前者，只有未取得执业医师资格的人才能成为非法行医罪的主体；如果是后者，未取得执业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人，都能成为非法行医罪的主体。我们采取后一观点。

从法条的表述上看，“医生执业资格”显然并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。从实质上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，侵犯了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生。基于同样的理由，曾经同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关机关取消其中一种或两种资格后，仍然可以成为本罪的主体。

第二，根据《执业医师法》第19条的规定，医疗、预防、保健机构的正式医生并非都可以从事个体行医。从行医特点来看，集体行医与个体行医对患者的安全保障并不相同。因此，在具有集体执业资格的医院行医的人，如果没有取得个人行医执业许可证而从事个体行医的，仍然可能成立非法行医罪。

第三，在实践中，有些没有取得医生执业资格的人确实医治了许多疑难杂症，但同时也导致个别患者死亡，对此也不能免除其非法行医罪的刑事责任。首先，行为人未取得医

师执业资格而行医，本身就具有非法性，不能以其医治了许多疑难杂症为由肯定其行为的合法性。其次，也不能因为其医治了许多疑难杂症，而否认其造成患者死亡的事实。最后，即使是取得了医生执业资格，为成千上万的患者医治了疾病的人，但只要一次过失致患者死亡或者伤残，也构成医疗事故罪；与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人死亡的，理应构成非法行医罪。

第四，根据《执业医师法》的规定，医师经注册后，只能按照注册的执业类别，从事相应的医疗、预防、保健业务。那么，对于违反该规定的行为应否认定为非法行医罪？例如，牙科医生为患者做阑尾炎手术，导致他人死亡的，是医疗事故罪还是非法行医罪？我们认为，刑法第336条所规定的“未取得医生执业资格”，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格，对上述行为可以认定为非法行医罪。

第五，“未取得医生执业资格的人”显然是一种特殊主体，但与一般的特殊主体要求具有积极的身份不同，本罪的特殊身份是一种消极的身份。所以，非法行医罪属于消极的

身份犯，具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的正犯，但教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立非法行医罪的共犯（教唆犯或帮助犯）。例如，取得医生

执业资格的人雇请未取得该资格的人和自己共同行医的，成立非法行医罪的共犯。再如，有的医院或卫生行政管理机关的负责人（具有医生执业资格），明知对方没有取得医生执

业资格，而且以前因非法行医致人死亡，但仍然雇请其到本医院行医。对于这种行为，应认定为非法行医罪的共犯，而不宜认定为滥用职权等罪。

（2)客观行为表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯，刑法所规定的构成要件包括了行为人反复从事非法行医的行为，因此，不管非法行

医的时间多长，也只能认定为一罪。行医具有两个基本特征：

第一，行医是指从事医疗业务即“医业”，医疗业务是只有医生才能从事的业务即医疗行为。一般来说，医疗行为有广义与狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所

实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行为。鉴于我国目前非法行医的现状，宜将本罪中的行医解释为广义的医疗行为。医师业务行为的中心是诊疗。“所谓诊疗，是指医师为了治疗伤病、预防疾病、矫正畸形、助产等，向对象者使用医学知识、技能的活动。”诊疗又可以进一步分为诊断和治疗：诊断是指就患者的伤病、身体的现状等进行诊察（包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检查等），根据现代医学的立场大体上可以判断疾病原因、选择治疗方法的活动；治疗是指以恢复患者的伤病、增进健康为目的且应由医生实施的行为，包括手术、注射、投药、处置、理学疗法等。未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。例如，将关节炎患者的疾患部位涂红，使其通过皮肤吸收入血管从而增进血液循环的所谓“红疗法”，不是行医行为。

第二，行医是以实施医疗行为为业的活动，因此，非法行医罪属于职业犯。首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。

业务是基于社会生活上的地位而反复、继续从事的事务。在认定是否行医即行为人是否将医疗、预防、保健作为业务时，应当根据行为人的行为方式、样态、时间、场所等进行判断。特别应注意的是以下几点：首先，只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗、预防、保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查获的，也属于非法行医（是否构成犯罪则是另一回事）。其次，行医虽然是一种业务行为，但并不要求行为人将行医作为唯一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。再次，行医行为不要求具有不间断性，只要行为是反复实施的，即使具有间断性质，也不影响对业务性质的认定。最后，不能因为行为人在一次特定的医疗等活动中收取了报酬，就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。

（3)成立本罪要求情节严重。根据《行医案件解释》的规定，具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”：第一，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

第二，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；第三，使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；第四，非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的；第五，其他情节严重的情形。

2.被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。首先，非法行医罪属于危害公共卫生（社会法益）的犯罪，任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺是无效的。其次，对治疗行为的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺，而不包括对死伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下，患者只是承诺行为人为其治疗，这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病，因此不可能承诺对自己造成伤亡。所以，非法行医者致患者伤亡的行为，也不可能因为被害人承诺而阻却违法性。最后，在许多情况下，患者是因为不了解非法行医者的内情而求医的，即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有特别高明的医术，使患者信以为真，从而在不了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志，即患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。

3.责任形式为故意，行为人必须明知自己未取得医生执业资格而非法行医。非法行医行为造成就诊人身体健康的严重损害乃至死亡的，是结果加重犯。如前所述，本罪属于职业犯，但不要求以营利为目的。未取得医生执业资格的人免费为他人行医，情节严重的，也应认定为本罪。

（二）非法行医罪与相关犯罪的关系

采用封建迷信等方法为他人治病的，不属于非法行医；采用迷信乃至邪教方法致人重伤、死亡的，应适用刑法第300条第2款的规定。声称自己的“药品”能够治好某种疾病，

使他人信以为真而购买，或者以行医为名采取非法手段取得他人财物的，也不是非法行医，只能视性质与情节认定为诈骗、销售假药、销售劣药等罪。非法行医行为同时触犯生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪以及诈骗等罪的，属于想象竞合，依照刑法处罚较重的规定处罚。不具有医生执业资格的人，没有反复、继续实施的意思，偶然为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪。例如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄录的戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现不良反应，后经送医院抢救无效死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，而应认定为过失致人死亡罪。

（三）非法行医罪的处罚

根据刑法第336条第1款的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据《行医案件解释》的规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，或者造成3名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，应认定为“严重损害就诊人身体健康”。

其中的“造成就诊人死亡”，既包括行为人医疗处置不当（如诊断错误、用药错误）直接导致就诊人死亡，也包括非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治（如因诊断错误未能及时送往医院）而死亡。但是，行为人明知自己不能救治患者，要求患者前往正规医院治疗，患者或其家属执意要求行为人治疗，死亡并非由行为人的不当医疗处置造成的，不应认定为“造成就诊人死亡”。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）