刑法第二百七十一条【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。  

【贪污罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

职务侵占罪

（一）职务侵占罪的概念与犯罪构成

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

1.行为主体是公司、企业或者其他单位的人员；但国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利侵占公共财物的，应认定为贪污罪。村民委员会等村基层组织人员，利用职务便利侵吞集体财产的，以职务侵占罪论处；但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利侵占公共财物的，则成立贪污罪。对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额

较大的，应当以职务侵占罪论处。需要说明的是，对本罪行为主体的认定，不能采取身份说，只要行为人事实上在从事公司、企业或者其他单位的员工所从事的事务，原则上就应认定为本罪的行为主体。例如，公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人职责，利用代行法定代表人职责的便利，将公司财物据为己有的，应认定为职务侵占罪。再如，为企业销售产品的人员，不管是领取固定工资，还是按销售比例提成，也无论是长期合同人员，还是短期聘用人员，均能成为本罪的行为主体。为了非法获取单位财物，以虚假身份应聘为单位人员，然后利用职务上的便利非法将单位财物据为己有的，成立职务侵占罪。

需要讨论的是，一人公司的工作人员能否成为本罪主体？例如，A公司的股东只有甲一人，其余工作人员均不是股东（即一般工作人员）。我们的看法是，一人公司也是单位，而非自然人，所以，可以肯定的是，其中的一般工作人员能够成为本罪的主体。但是，对股东甲将公司财产据为己有的，则不宜认定为职务侵占罪。因为从实质上看，甲的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。倘若甲通过将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则只能以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。因为职务侵占罪所保护的是本单位的财产，而没有将其他单位或者个人的财产作为保护对象。

2. 构成要件行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。刑法理论的通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗

取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为已有的行为。换言之，刑法第271条规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。首

先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“管理”、“经营”、“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。其次，必须将单位财物非法占为已有。按照通说，包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。最后，必须非法占有了数额较大的单位财物，根据“两高”2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）的规定，6万元以上为数额较大。

以上是按照通说对职务侵占罪构成要件行为进行的解释，问题是，应否将职务侵占罪的构成要件行为限定为将基于职务或业务占有的单位财物据为己有的狭义侵占行为，而

将所谓的利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为分别认定为盗窃罪、诈骗罪？刑法第270条规定了委托物侵占与侵占遗忘物、埋藏物，第271条规定了公司、企业或者其

他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为。从立法体例上看，第271条规定了业务侵占罪或职务侵占罪。既然如此，职务侵占，应限于将自己基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有）的行为。从法条表述上看，刑法第271条的规定并没有像第382条那样表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占

有本单位财物”。从客观事实上看，除了共同占有的情形之外，几乎不可能存在利用职务上的便利盗窃单位财物的情形；骗取本单位财物的情形，基本上只是利用工作机会，而非真正意义上的利用职务上的便利。所以，可以将刑法第271条所规定的“利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”解释为“将基于职务（包括业务）占有的本单位财物非法据为己有”，这便是典型的职务侵占罪或者业务侵占罪。基于这样的解释结论，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为，只能认定为盗窃罪、诈骗罪（刑法分则条文有特别规定的除外，参见刑法第183条第1款）。

上述解释结论或许与包括利用职务上便利窃取、骗取公共财物的贪污罪不协调。但是，由于两个法条的表述并不相同，没有必要使两个罪的行为内容相同。更为重要的是，在贪污罪的场合，国家工作人员窃取、骗取公共财物的行为，不仅侵害了财产，而且由于利用了职务上的便利进而损害了职务行为的廉洁性，所以，其法定刑重于盗窃罪与诈骗罪。

显然，将利用职务便利窃取、骗取公共财物的行为认定为贪污罪，能够满足罪刑相适应的要求。可是，职务侵占罪的法定刑却轻于盗窃罪与诈骗罪，而利用职务便利的盗窃、诈骗

行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为法定刑更轻的职务侵占罪。换言之，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行

为排除在职务侵占罪之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应。

根据我们的观点，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，亦即，只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。刑法第271条所规定的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物。其中的占有，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有。对于事实上的占有，应按照社会的一般观念判断（与盗窃罪中的事实上的占有相同，也包括对财产性利益的占有）。例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为己有的，成立职务侵占罪。单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为己有的，成立职务侵占罪。再如，由于业务需要将单位公款以行为人名义存入银行时，行为人取出公款据为己有的，成立职务侵占罪。反之，单位工作人员将自己没有基于职务或者业务占有的本单位财物据为己有的，则视行为特点认定为盗窃罪或者诈骗罪。例如，单位司机在运输途中，将车内封缄的单位货物（如装在集装箱中的财物）转移为自己占有的，成立盗窃罪；单位司机在运输途中将单位车辆据为己有的，也应认定为盗窃罪；建筑单位的工作人员将建筑工地的财物转移为自己占有的，成立盗窃罪；银行以及其他单位的保安人员将单位财物转移为自己占有的，构成盗窃罪；快递公司员工在分拣作业过程中利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取邮包后私自取出内装财物据为己有的，成立盗窃罪。再如，单位工作人员欺骗单位会计、出纳，虚报申领出差费用的，成立诈骗罪；保险员虚构保险合同骗取保险公司奖励款的，单位销售人员虚构销售业绩骗取单位奖励款的，成立诈骗罪。

作为职务侵占罪对象的“本单位财物”包括单位现存的财物和确定的收益。例如，公司会计将公司收回的欠款直接据为己有的，成立职务侵占罪。再如，网络公司游戏项目管

理中心运维部经理（负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境更新），通过修改游戏数据创造游戏武器、装备，贩卖给游戏玩家，将贩卖所得据为己有的，成立职务侵占罪。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代为销售福利彩票的非国家工作人员，以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获得彩票的，成立职务侵占罪。职务侵占罪的对象不仅包括财物，

而且包括财产性利益。行为人利用职务上的便利，将自己管理但属于公司持有的股份变更为自己持有的股份的，可以认定为职务侵占罪。例如，A公司享有B公司40%的股份，甲代表A公司参与B公司的管理，但甲在管理过程中利用职务上的便利，将A公司的股份转移在自己名下。在这种情况下，可以认为甲基于职务管理（或事实上占有）A公司的股份，因而应认定为职务侵占罪。同样，单位工作人员在为单位代持股份的过程中，擅自将该股份据为己有的，也成立职务侵占罪。但是，行为人利用职务上的便利，将其他自然人股东持有的股份变更为自己持有的股份的，不成立职务侵占罪，只能视行为的具体表现认定为盗窃罪、诈骗罪或者侵占罪。因为自然人股东持有的股份不是单位财物，而是个人财物。基于同样的理由，行为人将代持的其他自然人的股份转移为自己所有的，只能认定为侵占罪。此外，行为人利用职务上的便利将原本可以由单位承揽的业务变为个人承揽，利用业余时间完成承揽合同获取利益的，不成立职务侵占罪。

3.责任要素为故意。按照通说观点，职务侵占罪需要具有非法占有目的。但按照我们的观点，由于职务侵占行为仅限于将基于职务或者业务所占有的本单位财物据为己有，因此，行为人必须具有不法所有的目的。

（二）职务侵占罪的处罚

根据刑法第271条第1款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。根据《贪污贿赂案件解释》，职务侵占100万元以上为数额巨大。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）