刑法第二百三十二条【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

故意杀人罪

一、故意杀人罪的概念与犯罪构成

故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。生命是行使其他一切权利的基础和前提，任何公民的生命都受法律保护。

1.构成要件为非法剥夺他人生命。

（1)刑法第232条所规定的行为对象为“人”，但刑法理论一般认为本罪的行为对象为“他人”，这是考虑到自杀行为不成立本罪所作的限定。至于“他人”的范围则没有限定，既不问是中国人、外国人抑或无国籍人，也不问被害人的种族、性别、生理、心理、职业、身份等状况。因此，所谓“大义灭亲”的行为，也不排除故意杀人罪的成立。

人的生命，始于出生，终于死亡。关于出生的标准，在刑法理论上有不同学说，如阵痛说（分娩开始说）、一部露出说、全部露出说、独立呼吸说等。我国一般采取独立呼吸说，但我们倾向于全部露出说。亦即，只要胎儿的全部身体脱离母体（全部露出母体），就应当作为人来保护。全部露出说的基准相当明确，而且也符合社会的一般观念。出生后

的婴儿享有受法律保护的生命，可以成为故意杀人罪的对象。易言之，溺婴是故意杀人行为，应以故意杀人罪论处。基于同样的理由，全部露出之前的胎儿不能成为故意杀人罪的对象。我国刑法没有规定堕胎罪，堕胎与杀人具有本质区别。

关于死亡的标准，传统上采取综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。这一标准容易被国民接受。晚于综合标准说出现的是脑死亡概念。但是，脑

死亡的认定标准还具有不明确性，有的人虽然被医院宣告脑死亡，后来却恢复了健康；脑死亡的概念要被一般国民接受也需要一个过程；采用脑死亡概念还特别要求有一整套防止恶意利用脑死亡概念非法剥夺他人生命的有效措施。考虑到这些因素，我们认为，在通常情况下，我国目前仍宜采取综合标准说。例如，在道路上将因交通事故而陷人脑死亡状态的人的手脚砍断的行为，应当以故意伤害罪论处；“对于’用刀刺杀陷入脑死亡状态而在医院继续治疗的被害人的胸部，使其停止心脏机能的行为＇，不能以损坏尸体罪处断”，而应以故意杀人罪论处。但是，在死亡标准问题上，不能不考虑的是器官移植。根据2007年5月1日起施行的《人体器官移植条例》的相关规定，人体器官移植包括活体器官移植。该条例虽然没有明文规定采取脑死亡标准，但在符合严格条件的前提下，应当允许摘取脑死亡者的身体器官移植于他人。换言之，在符合《人体器官移植条例》规定进行活体器官移植的情况下，不宜将脑死亡者作为杀人罪的对象。在此意义上说，可以就死亡判断采取二元标准：通常情况下采取综合标准说，在器官移植的场合采取脑死亡标准说。尸体不能成为故意杀人罪的对象。行为人误认尸体为活人而进行“杀害”的，在刑法理论上称为对象不能犯，只有具有导致活人死亡的可能性时（如尸体附近有其他人），才能按故意杀人未遂处理，否则应认定为不能犯。

（2)行为内容为剥夺他人生命即杀人，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡之前终结。剥夺他人生命的方式，既可以是作为，如刀砍、斧劈、拳击、

枪杀等，也可以是不作为，如母亲故意不给婴儿哺乳致其死亡等；既可以是物理的方式，如刺杀、毒杀，也可以是心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。但不管是什么杀人行为，都必须具有致人死亡的紧迫危险性。杀人行为导致死亡结果发生的，成立故意杀人既遂；没有导致死亡结果发生的，根据具体情形成立故意杀人未遂、中止或者预备，当然也可能同时触犯故意伤害罪。

（3)杀人行为必须具有非法性。依法执行命令枪决罪犯、符合法定条件的正当防卫杀人等行为，阻却违法性，不构成故意杀人罪。

实施积极的安乐死的行为，不阻却违法性，应以故意杀人罪论处。所谓安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安

乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死（消极的安乐死），是指对濒临死亡的患者，经其同意不再采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的

安乐死。这种行为不成立故意杀人罪。作为的安乐死包括三种情况：一是没有缩短患者生命的安乐死（本来的安乐死、真正的安乐死），这种行为不成立犯罪。二是具有缩短生命危险的安乐死（间接安乐死）。这种行为虽然具有缩短患者生命的危险，但事实上没有缩短患者生命，也不成立故意杀人罪。三是作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死），即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民的道义责任，是医务人员的职

业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者，应尽量给予医务上的治疗和精神上的安慰，以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使得到被害

人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果不堪设想。概言之，在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪；既不能认为这种行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，也不宜以刑法第13条的但书为根据宣告无罪。当然，量刑时可以从宽处罚（也可能认定为“情节较轻”的故意杀人罪，并且从轻处罚）。

与安乐死相联系的是尊严死（自然死）的概念。由于医学的进步，对植物人等也可能依靠某种装置、药物来维持其生命，撤除植物人等的生命维持装置，停止无益的、多余的延长生命的措施，让其自然地死亡，就是所谓的尊严死。由于认为这种做法维护了患者的尊严，所以称为尊严死。这种行为在我国刑法中还没有取得合法性。

2.责任形式为故意，即明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。此外，行为人必须没有认识到正当化事由，如果行为人以为自己是在实施

正当防卫行为，即使是假想防卫，也不得认定为故意杀人罪。故意杀人的动机复杂多样，不同的杀人动机，对构成故意杀人罪没有影响，但对量刑具有一定意义。但是，基于报复、

奸情等动机杀人，属于杀人的常态，不能成为从重处罚的情节。

二、故意杀人罪的认定

1.根据刑法第238条、第247条、第248条、第289条、第292条的规定，对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力取证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众

“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应以故意杀人罪论处。我们认为，这些条文属于拟制规定，而非注意规定。换言之，在上述场合，不需要行为人对死亡具有故意（根据责任主义原理，行为人至少对死亡必须有过失）。当然，对于这些拟制的故意杀人罪的量刑，应当轻于典型的故意杀人罪。

2.未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，致人死亡或者具有致人死亡危险，行为人对死亡结果有故意（包括间接故意）

的，应当认定为故意杀人罪。

3.对于以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件的定性，我国刑法理论一直认为，凡是以放火、爆炸等危害公共安全的危险方法故意杀人的，不能认定为故意杀人罪，只能认定为放火，爆炸等危害公共安全的犯罪。事实上，以放火、爆炸等危险方法故意杀人时，其行为不仅符合放火、爆炸等罪的犯罪构成，而且符合故意杀人罪的犯罪构成，应认定为想象竞合；而无论从性质上，还是从法定刑上看，故意杀人罪都重于放火、爆炸等罪，适用故意杀人罪的法定刑，才符合想象竞合的处理原则。如果将以放火、爆炸等危险方法故意杀人的案件认定为放火、爆炸等罪，在未造成严重后果时，会导致罪刑不协调。反之，将以放火、爆炸等危险方法故意杀人的行为适用故意杀人罪的法定刑，则有利于做到

罪刑相适应。将故意以放火、爆炸等危险方法杀人的案件认定为危害公共安全罪，也不利于处理故意杀人罪与放火等罪的关系。例如，根据传统观点，很难认定以投放危险物质的

方法杀害三五人案件的性质。反之，承认以危险方法杀人的行为构成故意杀人罪，则不致造成定性上的困难。此外，认为以危险方法杀人的行为构成故意杀人罪，还有利于处理刑

法第17条第2款在适用中遇到的问题，有利于统一对结果加重犯的认识与处理，有利于量刑时全面评价案件情节，有利于削减死刑条款。

4.对与自杀有关的案件应具体分析，区别处理。自杀本身不构成犯罪，但引起、促成自杀的原因比较复杂，需要具体分析。

（1)相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀身亡，自不存在犯罪问题；如果相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未得逞，未得逞一方也不构成犯罪；如果相约自杀，由其中一方杀死对方，继而自杀未得逞的，对杀死对方的行为应以故意杀人罪论处，但量刑时可以从轻处罚。如果相约自杀的一方为对方提供自杀工具，则属于后述帮助自杀的行为。

（2)引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。第一，正当行为引起他人自杀的，不可能构成犯罪。第二，错误行为或者轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的，也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀，就将其错误行为或者轻微不法行为当做犯罪处理。第三，严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。如诽谤他人，行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严重，将该行为以诽谤罪论处。第四，犯罪行为引起他人自杀身亡，不符合故意杀人罪的犯罪构成的，应按该犯罪行为定罪并可从重处罚。例如，强奸妇女引起被害妇女自杀的，一般以强奸罪从重处罚，但不能认定为强奸致人死亡。换言之，自杀身亡一般不可能成为结果加重犯中的加重结果。第五，少数加重结果包括了自杀身亡的，应按照结果加重的法定刑处罚。例如，暴力干涉婚姻自由引起被害人自杀的，应适用刑法第257条第2款的法定刑。虐待行为致使被害人不堪忍受而自杀的，属于刑法第260条第2款规定的虐待“致使

被害人·····死亡”。

（3)教唆或帮助自杀。教唆自杀，是指行为人故意采取引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也是一种教唆自杀的行为。帮助自

杀，是指在他人已有自杀意图的情况下，帮助他人自杀。我国刑法对杀人罪规定得比较简单，没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下，是认为教唆、帮助自杀的行为根本不成立犯罪，还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪，涉及诸多问题。可以肯定的是，形式上的教唆、帮助行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。首先，欺骗、唆使不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，使其自杀的，属于故意杀人罪的间接正犯。其次，凭借某种权势或利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，促使他人自杀身亡的，成立故意杀人的间接正犯。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，应以故意杀人罪论处。最后，行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误，其对死亡的同意无效时，也应认定为故意杀人罪。例如，医生对可能治愈的患者说“你得了癌症，只能活两周了”，进而使其自杀的，对医生应认定为故意杀人罪。此外，对自杀者负有救助义务的人故意不予救助的，可能成立不作为的故意杀人罪。

对于不具有间接正犯性质的教唆、帮助自杀的行为，我国的司法实践一般作为情节较轻的故意杀人罪处理。中国人的自杀不是厌倦生活，更不是行使自由，“而是因为不可

遏制的愤怒，或者他知道他的死会陷对手于不义”。在西方，人们面对他人自杀会问“为什么”；在中国，人们更关注“谁逼他自杀”，“谁应该对此负责”。概言之，中国人的自杀一般不是一种主体性行为。在此意义上说，司法实践的上述做法具有妥当性。但是，刑法实行罪刑法定原则，所以，刑法理论必须寻找处罚教唆、帮助自杀行为的刑法根据。

下列不同路径有可能为司法实践的做法提供刑法根据，但都可能存在疑问：（1)虽然分则条文规定的一般是正犯行为，但是刑法第232条所规定的“情节较轻”是例外，其中

包括了教唆与帮助行为。换言之，刑法之所以没有特别规定教唆自杀罪与帮助自杀罪，就是因为存在“情节较轻”的例外规定。但是，这种解释并没有提供法理根据，而且导致解

释的随意性，因而并不可取。（2)教唆他人自杀且引起他人自杀时，教唆者具有救助义务（先前行为引起的义务），不救助的教唆者成立不作为的故意杀人罪。但是，这种路径扩

大了先前行为的范围，也不能完全解决教唆自杀的问题（如教唆者不在现场时，就没有作为可能性，因而也不成立不作为犯罪），更不能解释帮助自杀行为。（3)采取单一的正犯

概念，认为教唆行为与帮助行为都是符合刑法分则规定的构成要件的行为。换言之，分则规定的各种行为都包括正犯行为、教唆行为与帮助行为。但是，单一的正犯概念存在诸多

疑问，也不为我们所取。（4)采取纯粹惹起说，既承认没有共犯的正犯，也承认没有正犯的共犯。据此，甲教唆乙自杀的，虽然乙无罪，但甲仍构成故意杀人罪的教唆犯。但是，纯粹惹起说存在明显的缺陷。（5)与故意伤害罪、过失致人重伤罪的行为对象为“他人”不同，故意杀人罪与过失致人死亡罪的行为对象是“人”，因而包括本人，而不限于“他人”。与此同时，采取最小从属性说。于是，自杀者实施了符合故意杀人罪构成要件的行为，即使其行为不违法，也不影响教唆犯、帮助犯的成立。最小从属性说虽然具有一定的优势，但在其他场合，也可能不当扩大教唆犯、帮助犯的处罚范围。（6)由于刑法没有将故意杀人罪的行为对象限定为他人，所以，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性（因此，人们可以制止他人的自杀行为），只是由于自杀者缺乏责任（如无期待可能性），才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀，就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的不法行为，根据限制从属性的原理，对教唆、帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。上述哪一路径合适，还需要进一步讨论。倘若不能找到刑法上的处罚根据，就只能认为司法实践的上述做法违反了罪刑法定原则。

三、故意杀人罪的处罚

根据刑法第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这一规定要求司法机关正确区分一般故意

杀人与情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度。一般来说，当场基于义愤的杀人、因受被害人长期追害的杀人、基于被害人请求的杀人及“大义灭亲”的杀人等，属于情节较轻的杀人。总的来说。“情节较轻”是指罪行较轻（减轻），包括不法程度的减轻与责任的减轻。一般认为，故意的防卫过当杀人属于故意杀人情节较轻的情况。问题是，

将防卫过当认定为情节较轻的故意杀人罪之后，是否还应当适用刑法总则关于防卫过当的处罚规定？刑法第20条第2款规定：对于防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。如果对

防卫过当的杀人选择了“情节较轻”的法定刑后，不再适用上述规定，就意味着对防卫过当的不能免除处罚。这显然违反刑法关于防卫过当的规定。再如，倘若对杀人预备选择了“情节较轻”的法定刑后，不再适用刑法总则关于“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，就意味着对预备犯不能免除处罚。这明显不符合刑法关于犯罪预备的规定。由此看来，既不能重复评价，也不能做出对被告人不利的选择。在我们看来，可以确立以下原则：在被告人具有法定的从轻或者减轻处罚的情节时，如果以该情节为根据选择了减轻的法定刑，原则上就不能再适用从轻或者减轻处罚的具体规定；在被告人具有法定刑的减轻或者免除处罚的情节时，既可能在选择了减轻的法定刑后，再适用刑法关于减轻或者免除处罚的具体规定，也可能在选择普通法定刑后，适用刑法关于减轻或者免除处罚的具体规定，这取决于犯罪的其他情节，难以一概而论。

在量刑时，应当破除不当观念，尤其应摒弃“杀人偿命”的陈旧观念。要综合全部案情，正确评价罪行轻重和行为人的再犯罪可能性，给罪犯以适当的刑罚处罚。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，应当与其他故意杀人犯罪案件有所区别，适用死刑一定要十分慎重。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑。此外，将杀人后的碎尸行为作为判处死刑根据的做法，具有严重的不合理性，应予杜绝。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）