刑法第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。  

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。  

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

非法吸收公众存款罪

（一）非法吸收公众存款罪的概念与犯罪构成

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

1.客观行为表现为两种情况：（1)非法吸收公众存款，即未经主管机关批准，面向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。（2)变相吸收公众存

款，即未经主管机关批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“非法”一般表现为主体不

合法（主体不具有吸收存款的资格）或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。

最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资案件解释》）第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3)承诺在定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存

款”。对此说明如下：

首先，未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为，就不可能成立非法吸收公众存款罪。行为人

完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为。在这种场合，也可谓经过了有关部门依法批准，但不可能排除非法吸收公众存款罪的成立。如果将非法限定为未

经有关部门依法批准，就意味着仅考虑了程序上的非法性，而忽视了实体上的非法性。再如，依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款行为。由

此可见，所谓吸收资金，是指违反了法律、法规、规章有关吸收资金的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门依法批准”。正因为如此，《集资案件解释》第1条第1款第1项表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。其次，《集资案件解释》第1条所规定的第二个条件，似乎表明非法吸收公众存款行为必须具有公开性。“两高”、公安部2014年3月25日《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资案件意见》）指出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。问题是，如何理解“公开性”？换言之，“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知悉？或者说，除了出资者以外，是否还要求其他人知悉？非法吸收公众存款行为对于出资者而言，肯定是公开的。显然，问题在于，是否要求非法吸收公众存款行为被非出资人所知悉？对此，应持否定回答。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看，其行为或多或少具有公开性，但是，本罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知悉为前提。换言之，非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知悉。从事实上看，一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑，在出资者具有众多性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，非法吸收公众存款行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。

再次，由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款，而“存款”是会取得回报的，所以，要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。

最后，根据《集资案件解释》，非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”（包括个人与单位）。对于“不特定对象”应从两个方面理解：（1)出资者是与吸收者之间没有联系（没有关系）的人或者单位。一方面，向亲朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响本罪的成立。另一方面，

在单位内部集资的，如果出资者是与吸收者之间没有联系的人，也不排除本罪的成立 至于出资者之间是否具有联系，则在所不问。（2)出资者可能随时增加，这是非法吸收公众

存款的行为方式决定的。但是，本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段可能

从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也可能成立本罪的既遂。根据《集资案件意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程

中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收

资金。

值得研究的是，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此存在肯定说与否定说，《集资案件解释》则采取了折中的态

度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这种折中的做法，显

然有结果责任之嫌。我们认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。（1)从法条关系上看，刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；第175条所禁止的是从金融机构套取信贷资金从事金融业务；刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。（2)刑法第176条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款”，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。（3)如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。

争论的另一问题是，金融机构能否成为本罪行为主体？除了肯定说与否定说两种对立学说之外，还有一种观点认为，不具有吸收存款资格的金融机构，可以成为本罪主体，但具有吸收存款资格的金融机构，不能成为本罪主体。我们的看法如下：（1)不具有吸收存款资格的金融机构可以成为本罪行为主体；（2)经营范围包括存贷款业务的金融机构，因为存贷款业务获得了主管机关批准，一般难以成立前述第一种情形（狭义的“非法吸收公众存款”）的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因为严重扰乱了金融秩序，应以本罪论处；（3)经营范围包括存贷款业务的金融机构，也可能成立变相吸收公众存款的犯罪，因为即使经营范围包括存贷款业务的金融机构，未经批准也不能以存款

外的名义向社会公众吸收资金。

2.责任形式为故意，不另要求特定目的。以非法占有目的骗取公众存款的，成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

（二）非法吸收公众存款罪的认定

行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉

和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。

根据《集资案件解释》第2条与第3条的规定，实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1)不具有房产销售的真实内

容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3)以代种植（养

殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8)以投资入股的方式非法吸收资金的；（9)以委托理财的方式非法吸收资金的；（10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11)其他非法吸收资金的行为。成立本罪的数额与情节条件是：（1)个人非法吸收（包括变相吸收，下同）数额在20万元以上的，单位非法吸收数额在100万元以上的；（2)个人非法吸收存款对象30人以上的，单位非法吸收存款对象150人以上的；（3)个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元，同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元，以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的特征，故后3000万元不得计入非法吸收公众存款罪的数额。

行为人擅自设立金融机构后，又非法吸收公众存款的，或者非法吸收公众存款后，又擅自设立金融机构的，宜实行数罪并罚。但是，如果行为人擅自设立金融机构的目的仅仅

是为了吸收公众存款，而且事实上也是如此，则可以认定为牵连犯，从一重罪处罚。

2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》高检诉[2017]14号，就非法吸收公众存款行为的认定，纪要如下：

6、涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。

7、互联网金融的本质是金融，判断其是否属于"未经有关部门依法批准"，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247 号)等现行有效的金融管理法律规定。

8、对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为，应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任:(1)中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。(2)中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的;中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的;②双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据各自在非法集资中的地位、作用确定其刑事责任。中介机构虽然没有直接吸收资金，但是通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为主犯。(3)借款人故意隐瞒事实，违反规定，以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息，借款总额超过规定的最高限额，或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业，造成重大损失和社会影响的，应当依法追究借款人的刑事责任。对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。

9、在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的"不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意"等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据:自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。

10、对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意:

(1)行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的;(2)行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的;(3)犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的;(4)犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的;(5)犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

11、负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额:(1)犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额;(2)记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

12、投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。

13、确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据:(1)涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据;(2)会计账簿和会计凭证;(3)银行账户交易记录、POS 机支付记录;(4)资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。

2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会【2019】2号），就办理非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资刑事案件有关问题提出以下意见：

 1、关于非法集资的“非法性”认定依据问题

 人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

 2、关于单位犯罪的认定问题

 单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。 个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

 3、关于涉案下属单位的处理问题

 办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。

上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。

4、关于主观故意的认定问题

认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的，可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。办案机关在办理非法集资刑事案件中，应当根据案件具体情况注意收集运用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下证据：是否使用虚假身份信息对外开展业务；是否虚假订立合同、协议；是否虚假宣传，明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力；是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目；是否传授或者接受规避法律、逃避监管的方法，等等。

 5、关于犯罪数额的认定问题

 非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。

 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

 6、关于宽严相济刑事政策把握问题

 办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。 对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

 （三）非法吸收公众存款罪的处罚

根据刑法第176条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述的规定处罚。有上述行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

此外，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（1)他人明知是上述资金及财物而收取的；（2)他人无偿取得上述资金及财物的；（3)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（4)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（5)其他依法应当追缴的情形。

（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，律师办理黑恶势力案件督导办公室副主任，西北政法大学刑法学硕士，退休法官15212781535）