一起非法行医的无罪之辩

作者 金亚太袁长伦律师

郝医生取得乡村医生执业证后，在城乡结合部自筹资金建立乡卫生站，并取得个人《医疗机构执业许可证》。其行医多年，在当地小有名气。但随着城市的迅速扩张，郝医生的卫生站很快被城市所包围。为了不让郝医生继续将卫生站开下去，每年一校验的医疗机构执业许可证，相关部门硬是拖着不给校验。恰在此时，即2015年9月5日，患者李某来到郝医生开办的乡卫生站初珍。主诉咳嗽、胸闷，诊断为哮喘性支气管肺炎。采用百得、苯唑西林、地塞米松等输液治疗2天。9月7日患者李某主诉活动气喘、咳嗽减轻、口苦；续前治疗，另加用奥美拉唑2支。9月8日7时30分左右，患者李某又来复诊，主诉无咳嗽，活动气喘稍加重。经查呼吸音低、心率加快、无明显杂音，诊断可能是心脏病的原因引起的，嘱其到大医院进一步检查。李某说我没有带钱，再给我治疗一天。郝医生又给其加用氨茶碱0.5和心酰胺3支，于11时45分左右输液完毕后无不适感，遂騎自行车回家（离家约30里）。2015年9月8日19时30分左右，患者李某在家中死亡。

李某死亡后，其家属与郝医生产生纠纷，并以非法行医相要挟，要郝医生赔偿100万元，郝医生给与巨额赔偿。过后，郝医生困惑，向本律师咨询，自己到底是否非法行医。本律师分析认为，郝医生具有行医资格，不是非法行医。具体理由如下：

一、郝医生对患者李某的诊疗行为不属于“未取得医生执业资格的人非法行医”的行为，不属于司法解释确定的非法行医

《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2008〕5号）第一条规定， 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。从上述规定可以看出，郝医生取得乡村医生执业证书，个人取得《医疗机构执业许可证》，亦不属于在被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的，其具有行医资格，不属于非法行医。新修改的《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2016〕27号）第一条 规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。可见，（法释〔2016〕27号）第一条删除了（法释〔2008〕5号）第一条第二项，即删除个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。证明具有医生执业资格且未被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动，就不是非法行医的司法理念被进一步固定，避免司法实践理解的歧义。

二、郝医生的执业符合《中华人民共和国执业医师法》的规定，是合法执业

该法第二条规定，依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。本法所称医师，包括执业医师和执业助理医师。第十三条规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。郝医生取得区卫生局发给的医师执业证书，且其未被吊销执业证书或者注销注册，收回医师执业证书。其具有执业资格，不是非法行医。非法行医的新司法解释，为了排除歧义，删除了原第一条第二项，即（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，是与执业医师法相契合的，保持了司法解释与法律的一致性。

三、郝医生在未依法被吊销或者注销执业许可证前，其执业权利受法律保护，不得剥夺

《?医疗机构管理条例》规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。床位不满100张的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每年校验1次；床位在100张以上的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每3年校验1次。校验由原登记机关办理。逾期不校验《医疗机构执业许可证》仍从事诊疗活动的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期补办校验手续；拒不校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。《医疗机构管理条例实施细则》规定，医疗机构应当于校验期满前三个月向登记机关申请办理校验手续。卫生计生行政部门应当在受理校验申请后的三十日内完成校验。医疗机构有下列情形之一的，登记机关可以根据情况，给予一至六个月的暂缓校验期：（一） 不符合《医疗机构基本标准》；（二） 限期改正期间；（三） 省、自治区、直辖市卫生计生行政部门规定的其他情形。不设床位的医疗机构在暂缓校验期内不得执业。暂缓校验期满仍不能通过校验的，由登记机关注销其《医疗机构执业许可证》。对不按期办理校验《医疗机构执业许可证》又不停止诊疗活动的，责令其限期补办校验手续；在限期内仍不办理校验的，吊销其《医疗机构执业许可证》。医疗机构被吊销或者注销执业许可证后，不得继续开展诊疗活动。

四、校验《医疗机构执业许可证》，只是规范行政管理的要求，并不对执业能力产生实质性的影响

没有校验《医疗机构执业许可证》，不因此必然减损其执业能力。郝医生曾于2013年8月23日和2014年9月28日，两次向区卫生局申请校验，其收到后总是拖延不办，也没有书面的说法。虽然卫生行政机关没有校验《医疗机构执业许可证》，应追究其不作为或者滥用职权的责任，但郝医生的执业资格没有被吊销或注销，亦然存在，不影响其继续执业。即使按照原（法释〔2008〕5号）司法解释的规定，在个人已取得《医疗机构执业许可证》，而登记机关没有注销其《医疗机构执业许可证》的情况下，也是不构成非法行医的。这与《医疗机构校验管理办法(试行)》（卫医政发〔2009〕57号）的规定是相一致的。该办法规定，校验是指卫生行政部门依法对医疗机构的基本条件和执业状况进行检查、评估、审核，并依法作出相应结论的过程。县级以上地方人民政府卫生行政部门(以下简称"登记机关")负责其核发《医疗机构执业许可证》的医疗机构校验工作。医疗机构应当于校验期满前3个月向登记机关申请校验。登记机关在受理校验申请后，应当及时向医疗机构发出《医疗机构申请校验受理通知》，受理时间从作出受理决定之日算起。医疗机构不按规定申请校验的，登记机关应当责令其在20日内补办申请校验手续;在限期内仍不申请补办校验手续的，登记机关注销其《医疗机构执业许可证》。医疗机构自注销之日起停止开展医疗活动，设床位的医疗机构应妥善做好已有病人的转、出院工作。卫生行政部门及其工作人员违反规定，干预正常校验工作的，上级卫生行政部门或者工作人员所在的卫生行政部门应当及时纠正;后果严重的，应当给予有关负责人和直接责任人员行政处分。

五、郝医生开办的医疗机构未被吊销或者注销执业许可证，依法开展诊疗活动，应受法律保护

患者李某吊水完毕，离开该医疗机构回家，近8个小时后死亡。首先，应查明患者死亡原因，是患者自身原因意外死亡，还是医疗事故死亡；其次，才能确定郝医生是否承担责任以及责任大小。而不应不分原因，以尸讹人，胁迫、恐吓郝医生赔钱。退一步讲，既然郝医生具有行医资格，不是非法行医，即使患者李某在诊疗活动中受到损害，双方当事人对患者死亡原因、责任大小、赔偿数额有争议，也应进行医疗事故技术鉴定，查清死亡原因，因果关系、过错参与度等，分清责任，从而确定郝医生有无赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》规定， 患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。患者在医疗机构内死亡的，尸体应当立即移放太平间。 

六、即使赔偿也要按一定的标准，不能漫天要价

医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：

(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 医疗事故赔偿范围：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。

按照医疗事故赔偿，李某为农村户籍，医疗机构全责的死亡赔偿费用（2015年）=医疗费0+误工费0+住院伙食补助费0+陪护费0+残疾生活补助费0+残疾用具费0+丧葬费+被扶养人生活费+交通费0+住宿费0+精神损害抚慰金=0+丧葬费（6个月工资）+被扶养人生活费（人数×年数×年生活费）+精神损害抚慰金（6年生活费）=0+（35268÷12×6）+（2×5×7981）+（6×7981）=0+17634+79810+47886=145330（元）。

即使按非法行医赔偿，患者李某死亡，医疗机构全责的死亡赔偿费用（2015年）=医疗费0+误工费0+住院伙食补助费0+陪护费0+残疾生活补助费0+残疾用具费0+丧葬费+被扶养人生活费+交通费0+住宿费0+精神损害抚慰金+死亡赔偿金=0+丧葬费（6个月工资）+被扶养人生活费（人数×年数×年生活费）+精神损害抚慰金（6年生活费）+死亡赔偿金（20年纯收入）=0+（35268÷12×6）+（2×5×7981）+（6×7981）+（20×9916）=0+17634+79810+47886+198320=343650（元）。

综上所述，郝医生对患者李某诊疗行为的性质有重大误解，错误的理解为是非法行医而给予巨额赔偿。他人应引以为戒，遇事要冷静处理。不懂的事情，要及时地委托律师办理。

 （作者袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，中级法院高级退休法官15212781535）