从公共财产神圣不可侵犯看贪污罪

的构成特点

作者 安徽金亚太袁长伦律师

 我国宪法第十二条规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。宪法在此处的“神圣”二字，表明任何人对社会主义公共财产不能有所觊觎，否则，就要受到严厉的惩罚。加之从严治吏的要求，在刑法上最直接的体现就是对贪污罪的严密法网，从严惩处。

刑法第三百八十二条第一款规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。由此可见，贪污罪的构成要件为：1.国家工作人员;2.利用职务上的便利;3.侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有;4.公共财物。本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。

   一、贪污罪的主体的

刑法第九十三条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。据此，并结合有关贪污罪的立法规定、立法解释、司法解释和其他规范性文件，贪污罪的主体具体包括以下人员：

第一，国家机关工作人员。根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要），刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

根据《纪要》，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后。原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

第四，其他依照法律从事公务的人员。根据《纪要》，刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:1.依法履行职责的各级人民代表大会代表;2.依法履行审判职责的人民陪审员;3.协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;4.其他由法律授权从事公务的人员。根据  全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

上述四类人员均属于刑法第93条规定的“国家工作人员”的范畴。
       第五，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。刑法第三百八十二条第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”。根据《纪要》的规定，刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

上述五类人员，即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员，具有一个共同特征，就是从事公务。根据《纪要》的规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

第六，贪污罪的共犯主体。刑法第三百八十二条第三款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。伙同贪污，形成贪污共犯的前提，是非国家工作人员与国家工作人员共谋，利用国家工作人员职务上的便利，或者各自利用职务上的便利，难以区分主从犯的。根据《纪要》的规定，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

二、利用职务上的便利

利用职务上的便利，是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动。管理，主要是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动。经营，主要是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动。经手，主要是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位，较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件非法占有公共财物的，不构成贪污罪。如国有企业的出纳员利用其职务上保管现金的便利条件，窃取其本人保管的公款的，应当以贪污罪论处。如果行为人仅仅利用其对本单位情况比较熟悉的条件，盗窃其他财务人员保管的公款的，则不应以本罪论处，而应当构成盗窃罪。从事人事、政工等公务，而无处理、经管、经手财物职权或者机会的人，其非法占有本单位财物，与其本人的职务无关的，也不能以本罪论处。

  职务上的便利，来源有两种：其一是法定职务，即行为人的法定职责就是主管、管理、经手公共财物；其二是临时性职务，即行为人本无主管、管理、经手财物的法定职权。但是因为某种性事务而主管、管理、经手了公共财物的，便具备了职务之便的条件。如主管人事的人员、科研教学人员等，平时并无管理、主管、经手公共财物的便利，但是在出差报销、经手科研经费时，便有了经手公共财物的便利。

三、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有

所谓侵吞,就是侵占,是指行为人利用职务上的便利，将自己控制之下的公共财物非法占有。例如，将自己保管、使用的公共财物加以扣留，应交而隐匿不交，应支付而不支付，收款不入账，或非法转卖或者私自赠与他人，非法占有或私自用掉其所追缴的赃款赃物和罚没款物，甚至将自己控制下的国家机关、国有公司、企事业单位等用于行贿的款物非法占有。

所谓窃取，是指行为人利用职务之便，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为己有的行为，即通常所说的监守自盗。例如，国有公司、企业的保管员窃取自己经管的货物，银行柜台营业员、金库保管盗窃自己经管的款项，出纳员窃取自己保管的保险柜内的公款。这类案件中，行为人直接掌控或与其他人员共同直接或者间接地看护、控制、监管公共财物。如果行为人不是与其他人共同管理、经手公共财物，而是行为人直接地将自己单独管理、经手的公共财物据为己有的，属于侵占，而不是窃取。

所谓骗取，是指行为人利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为。例如，涂改单据、账目，谎报开支，冒领差旅费、医疗费、工资、补贴；谎报亏损，非法占有公款；虚构或隐瞒事实，冒领款物。刑法第一百八十三条第二款特别指引司法人员注意，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依贪污罪论处。

所谓其他手段，是兜底性规定，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。刑法第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。这是国家工作人员利用职务之便，侵吞公共财物的一种特殊形式，应当以贪污罪论处。

四、公共财物

贪污罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第九十一条的规定，公共财产是指下列财产：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

五、贪污罪的认定

1.贪污罪与非罪的界限。（1）本罪与错款、错账行为的界限。因业务不精或工作疏忽而导致的错款、错账行为，行为人主观上不具有贪污故意，也不具备非法占有公共财物的目的，故不应认定为贪污罪。（2）本罪与一般贪污行为的界限。区分二者的界限，一是根据贪污的数额，二是根据其他情节。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污数额较大或者有其他较重情节的，构成贪污罪。故如果没有较重情节，在数额未达到较大的情况下，仅属于一般贪污违法行为。这里的“情节较重”，主要包括贪污对象为救灾、抢险、防汛、防疫、优扶、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣，有毁灭证据、转移赃物等情节。

2.贪污罪共犯的认定问题。《纪要》规定，对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况。各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

3.贪污罪既遂与未遂的认定问题

《纪要》规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂:行为人控制公共财物后，是否将财物据为自有，不影响贪污既遂的认定。

六、贪污罪的刑事责任

根据刑法第三百八十三条规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

(一) 贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据2016年4月18日最高人民法院，最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

总之，刑法是最后的保障法，只有坚持正确的犯罪论，才能真正的保障国民的人身自由与权利。要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的自行辩护权和委托辩护人辩护的权利，使无罪的人不受刑事追究，有罪的人罚当其罪。法治的路是光明的，也是漫长而曲折的。这需要无数人不懈地努力，才能达到理想的彼岸。

（袁长伦律师，西北政法大学刑法学硕士，原高级法官15212781535）。