来源：商法研究.2015 年卷     引用0202页

      有组织的民间借贷在我国由来已久。改革开放以来，在浙江、福建、河北、宁夏等地出现了“标会”、“经互会”、“储金会”、“股金会”等名目繁多的各种民间经济互助组织。最近几年，在河南、山西、甚至北京等多地，一些民间资本以投资公司的名义，通过工商注册登记，名正言顺、大张旗鼓地以合法的身份进入了融资市场，有些组织的规模甚至超过了某些基层信用社和地方商业银行。目前虽然有许多此类投资公司正被查办处理，但从众多投资人追偿债务的情况看很不乐观。中国的现实情况是各类有组织的民间借贷已经泛滥成灾，如果不对法人之间的借贷、法人对自然人之间的借贷进行严格控制的话，必将会酝酿出更大的社会动荡和混乱。为此，全国人大应就民间借贷制定一个统一的法律规范。
　　对于未经审批而擅自开展储蓄和贷款业务的这类民间金融机构，当然应认定其为非法的金融机构，并给以严厉的打击，国务院于1998年7月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对此已有明确的规定。但有学者对此持有不同的观点，他们认为，“‘经互会’是民间借贷关系的桥梁，有储有贷是‘经互会’生存的必然条件，允许民间借贷关系存在，就必须允许‘经互会’存在。同样，合法的借贷关系受到法律保护，‘经互会’在不违反国家法律政策的前提下也应受到法律保护。因为‘经互会’成员之间的会金往来实质也是一种借贷关系。”
　　笔者认为，只要以组织形式出现的民间借贷，无论其是否涉及到赌博和高利贷，都应认定其为违法活动。理由是:第一，有组织的民间借贷活动具有经常性的特点。无论何种民间经济互助组织，它都必须从会员中吸纳一定的资金，形成其运作的“会金”。然后再向其会员或其他第三人贷放出去，以解决会员的生活或生产之需。这其中，资金进进出出，形成了一种经常性的活动。民间借贷本身是一种零散的、应急的、临时性的活动，如果形成了有组织的活动，势必会对国家正常的金融秩序形成严重干扰，因此，只要是有组织的经常性的金融活动，就必须纳入到国家的管理中来，依照法定条件和程序，经过审批之后，才能确立其合法的身份，否则，就是违法。第二，有组织的民间借贷活动具有高风险的特点。民间金融组织成员入会多以盈利为目的。对于持有闲散资金的入会者来说，其交纳会金的目的是为了获取高额的利息;而对于缺乏资金的入会者来说，其入会的目的是为了利用他人的闲散资金，通过经营获取收益。比如2004年6月发生大规模崩盘的福安标会就是这样运作的:会头 (发起人)负责召集会脚 (会员)，在第一个月，每个会脚要向会头交纳600元的会金，其中的一半交给会头免费使用，作为对会头筹集会金、组织竞标、追缴会钱的回报，另一半则拿来竞标。出的利息最高的会脚可以将这一半会金拿去使用，但从下一个月开始，他每个月都必须交纳一定数额会金。这样的竞标每个月都要进行一次，一直到所有的会脚都轮遍。这种标会的便利之处是:急需用钱的会员可以通过标会取得一笔现钱，而不用到处举债，然后在剩余的时间里分期还款;没有标到钱的人则可以赚取他人竞标时出的利息。因此，这种标会就在街坊邻里、亲朋好友之间广泛发展起来。标会的形式非常灵活，凑够十人就可以做会，持有30元、50元都可以入会，参加了这个会还可以加那个会，完全视个人手中持有的现金量和需要来定。又因为各个标会的利率高低不同，所以又出现了小会入大会、大会套小会的盘根错节的复杂资金链条，一旦某个环节出现问题，“倒会”崩盘是必然的。鉴于民间金融机构缺乏有效的风险控制能力，因此，“倒会”也就成为必然。第三，有组织的民间借贷活动必然会引发严重的社会治安问题。这种缺乏监管的民间金融组织主要靠个人的信用进行运转。由于我国目前面临普遍的信用危机，所以，靠个人信用维持的民间金融活动很难持久地发展下去，实际生活中，常常因为会头的大肆挥霍、会脚透标、携款潜逃等原因引发一系列的社会治安案件甚或刑事案件。
　　对于有组织的民间借贷活动，我们应采取以下措施予以处理:
　　(1)对组织设立非法民间借贷机构的组织者一律给以刑事处罚，并没收其非法所得。国务院在1998年7月发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定:“设立非法金融机构或从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”上述规定由于未能明确界定在何种情况下设立非法金融机构构成犯罪，在何种情况下不构成犯罪，因而，在实践中很难对非法从事金融活动的行为进行有效的打击。有组织的非法金融活动之所以屡打不禁，延续至今，关键在于组织者无须为其违法行为付出太大的成本。而这种行为一旦蔓延开来，对社会经济秩序的危害是显而易见的，因此，只要有人非法组织、设立民间金融机构，就应认定其为犯罪行为，对其进行严厉的刑事制裁。
　　(2)由地方人民政府组织专门的机构，依照一定的程序统一负责清理债权债务。我国现行的法规在处理民间金融机构的债权债务问题上，规定“由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。”上述规定将处理由非法民间借贷形成的债权债务的权力首先赋予了从事非法金融业务活动的机构。这种处理方式极易导致债权人的债权不能平等地受偿，甚或会造成非法吸纳的资金被隐匿或转移，使债权人的债权完全落空，引发更大的社会冲突。为避免这种情况的发生，我们应对非法的民间金融组织采取迅速的处置措施，即一经发现，则立即对组织者进行拘押，并对其资产、钱款进行扣押和冻结，以防止其转移资金或私分钱款。与此同时，地方政府应迅速着手成立专门的机构，直接负责对有关的债权债务进行清理，以减少社会的震荡。
　　(3)对于从事非法金融活动的一般参与者给以一定的经济处罚。按照我们现行的规定，参与者的债权应由相关机构负责清退，如果由于资金不能追回而未能满足债权人的债权，则这些因参与非法金融业务活动而受到的损失，由参与者自行承担。上述规定意味着非法民间借贷的债权人的债权是受到法律保护的，只是对于未能追回的部分损失由自己承担，这实际上与一般债权在法律的保护上没有什么区别。也就是说，对于从事非法金融借贷活动的普通参与者，法律并没有给他们以相应的处罚，现实的效果是认可或纵容了他们的违法行为，只要有机会，他们还会为了高额的利润去参与这种非法借贷活动。所以，我们除了通过宣传教育让人们知道参与这种有组织的民间借贷活动是违法的之外，还要在具体的处置中对这些非法参与者进行一定的处罚，让他们对自己的非法行为付出一定的成本或代价，这样才能对他们起到警示作用，使有组织的违法民间借贷活动得到遏制。
　　另外，在民间借贷的利率上，最高人民法院民间借贷司法解释第26条作了24%的有效线和36%的无效线的规定。其依据的年利率应该是中国人民银行的基准利率。但这个规定与央行利率市场化改革是相逆的。为了把人民币推向国际市场，使人民币国际化，央行已取消了商业银行贷款利率的上限，只有下限规定。商业化借贷都不再限定利率高限，民间借贷又何必机械地作此一刀切的限制性规定呢?君不见，许多上市公司年报披露的业绩盈利经常会高出往年上百倍、几百倍，企业都不在乎这点利息，立法者何须操此心?只要双方当事人意思表示一致即可。至于一方事后反悔，也得提出合同法上的依据和理由，而不是依据该司法解释的人为限定尺度一否了之。此规定很容易让急需用钱的当事人钻法律的空子。
　　从根本上讲，要解决非法民间借贷问题，一是要从法律上明确界定合法与非法的边界，使法律具有明确的可操作性;二是要加大对非法民间借贷的打击力度，对非法参与民间借贷的行为不予法律上的保护;三是进一步有序地对民间资本开放金融借贷市场，通过有效的市场疏导，调整民间资本的合理流向;四是强化配套的金融监管手段，杜绝可能发生的各种隐患。