最高法建工合同司法解释（二）全文精解

筑界智汇   2026年8月1日

23条核心要点 · 挂靠·转包·质保金·优先受偿权新规

?? 来源：最高人民法院新闻局 ｜ 发布时间：2026-06-29 ｜ 施行：2026-06-30（法释〔2026〕12号）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2026年3月17日由最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起施行。全文23条，重点回应资质借用（挂靠）、转包与违法分包、固定价调整、质量保证金、建设工程价款优先受偿权等审判实践中的新难点。

?? 阅读提示：本文按实务主题对23条重新归并，便于工程管理与法务人员对照查阅。涉及具体案件，请以正式法律文本及司法裁判为准。

??? 一图速览：23条怎么分

① 挂靠（资质借用）全面细化。

出借资质合同无效，约定的"资质借用费/使用费"法院不予支持；但工程合格时，借用方参照约定请求折价补偿可获得支持。

关键区分：发包人"不知道"挂靠的，借用方不能直接找发包人要钱；发包人"知道或应知道"且有证据的，借用方可诉请发包人支付（追加出借方为第三人）。

② 转包/违法分包的"接受方"只能找承包人。

接受转包、违法分包的单位或个人，可参照合同向承包人请求折价补偿；但向无合同关系的发包人请求支付折价补偿或赔偿的，不予支持（可依法行使代位权除外）。

③ 农民工工资可直接请求先行垫付、清偿。

农民工依据《保障农民工工资支付条例》相关条款，可请求建设单位、施工总包、分包等单位先行垫付或清偿拖欠工资。

④ 固定价：涨价一般不调，解除按比例折算。

约定固定价结算，以人工费、主要材料价格重大变化请求调整的不予支持（另有约定或构成情势变更除外）。

固定总价合同解除后，已施工部分价款无约定且协商不成的，按"已施工部分占比 × 固定总价"确定（占比依订立时当地计价标准/方法）。

⑤ 审计/财政评审久拖不出，可申请司法鉴定。

约定按审计/评审确定价款，但非因承包人原因未在合理期限内出具，或结论与合同明显不符的，承包人可申请司法鉴定；合理期限最长不超过提交竣工结算文件之日起1年。未约定按审计的，发包人请求以审计确定不予支持。

⑥ 合同解除后，质保金以"应得价款"为基数。

解除时质保金以承包人应得工程价款（无效未完工则为应得折价补偿款）为基数预留；返还期限从承包人退场之日起算。

⑦ 优先受偿权：判项要写清，范围有边界。

承包人请求确认优先受偿权的，法院应在判项中明确数额及对应工程；停工、窝工等损失不享有优先受偿。

承包人凭折价协议且符合条件的，可主张已行使优先权；价款债权受让人、工程毁损灭失/征收后的保险金赔偿金，亦可主张优先受偿。

⑧ 违法线索必须移送。

审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或严重质量问题的，应通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关。

?? 二、合同效力与招投标（第1–2条）

1订立时须招标、起诉时不再须招标的，不单以未招标认定无效。

合同订立时属必须招标项目、当事人未经招标订立，但起诉时该项目不再属于必须招标的，法院不应仅以未招标认定合同无效。

2串标谈判、先签后招，中标合同无效。

确定中标前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或补充协议就工程范围、价款等实质性内容谈判且该投标人中标；或先协商订立合同再通过招投标与同一承包人订立合同的，依招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行谈判的规定，认定中标合同无效。

?? 三、资质借用（挂靠）规则（第3–7条）

3出借资质合同无效，借用费不支持；合格可折价补偿。

出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程的合同无效；主张资质借用费、使用费的，不予支持。工程合格时，借用方参照其与建筑企业关于工程款支付的约定，请求支付折价补偿款的，依法支持。

4发包人"明知/应知"挂靠，借用方可直诉发包人。

发包人不知且不应知挂靠的，借用方以合同直接约束自己与发包人为由请求支付折价补偿的不予支持。借用方有证据证明发包人订立合同时知道或应知道挂靠情形的，就其施工工程向发包人请求支付的，法院应通知出借方作为第三人参加诉讼，并据实判决发包人向借用方承担责任。

5挂靠方购材/租赁构成表见代理，出借方担责。

借用方以出借方名义购买材料、构配件、设备或租赁设备等，相对人请求该建筑企业承担民事责任且符合民法典第172条表见代理规定的，法院支持。

6转包/违法分包：接受方可向承包人要补偿，不能找发包人。

承包人违法转包、分包，接受方参照转包/分包合同请求承包人支付折价补偿的，依法支持；接受方请求与其无合同关系的发包人支付折价补偿或赔偿的，不予支持。

7借用方、接受转包分包方可向发包人行使代位权。

借用方、接受转包或违法分包方，以出借方、转包人或违法分包人怠于行使到期债权影响自身债权实现为由，依民法典第535条向发包人行使代位权的，依法支持。

?? 四、农民工工资保护（第8条）。

8农民工可请求先行垫付、清偿拖欠工资。

参与工程建设的农民工，依《保障农民工工资支付条例》第29、30、36、37条关于保障工资支付的规定，请求建设单位、施工总包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，依法支持。

?? 五、固定价与解除后计价（第9–12条）。

9固定价一般不因材料涨价调整（情势变更除外）

约定按固定价格结算，当事人以建设工期内人工费、主要建筑材料价格重大变化为由请求调整的，不予支持；但另有约定或符合民法典第533条情势变更规定的除外。

10固定总价解除，已施工部分按"比例×总价"算。

固定总价合同解除后，质量合格的已施工部分价款无约定且协商不成的，参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、方法或相关规范，确定已施工部分占比，并以该比例乘以固定总价确定。

11"参照合同价款约定"的范围明确。

民法典第793条第一款中的"参照合同关于工程价款的约定"，包括参照合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

12无效/多方就折价补偿达成协议的，按协议。

施工合同无效且工程合格，发包人与承包人就折价补偿款达成协议的，一方主张按该协议确定权利义务的，依法支持。发包、承包与接受转包/违法分包方三方达成协议的，参照处理。

?? 六、审计评审与鉴定（第13条）

13审计/评审久拖不出，承包人可申请司法鉴定。

约定按审计结果或财政评审结论确定价款，但非因承包人原因未在合理期限内出具，或承包人有证据证明结论与合同约定明显不符的，承包人申请司法鉴定的应予准许。合理期限有约定从约定，无约定由法院综合确定但不超提交竣工结算文件之日起1年。未约定按审计的，发包人请求以审计确定不予支持。

??? 六、质保金与合同解除（第14–16条）

14解除后质保金以应得价款为基数，从退场日起算。

合同解除，承包人主张以应得工程价款为基数预留质保金的，支持；返还期限从退场日起算，退场后解除的从解除日起算。合同无效且未完工，以应得折价补偿款为基数，返还期限从退场日起算。

15解除后移交现场资料、退场前证据保全。

合同解除，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，依法支持。承包人退场前，当事人申请证据保全的，依民事诉讼法第84条处理。

16质量修复：先通知后主张，否则不支持。

承包人原因致质量不符，发包人未通知修复即请求判令承包人先行支付修复费的不予支持。承包人拒绝修复或合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求合理修复费用的，法院支持。

?? 七、建设工程价款优先受偿权（第17–21条）。

17判项须明确优先受偿数额及工程；损失不享有。

承包人请求确认优先受偿权的，法院应查明享有优先权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中明确。就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿的，不予支持。

18凭折价协议主张已行使优先权，符合条件支持。

承包人依与发包人订立的折价协议主张已行使优先权，同时符合：

①工程质量合格；

②可折价；

③发包人逾期付款经催告合理期限仍未付；

④折价金额与实际价值基本相当——法院支持。

19价款债权受让人亦可主张优先受偿。

工程价款债权的受让人就工程折价或拍卖价款主张优先受偿的，法院综合工程是否竣工验收合格、价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否支付合理转让款等因素裁判。

20工程毁损/征收，保险金赔偿金可优先受偿。

建设工程毁损、灭失或被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿的，法院支持。

21优先权起算点：可按变更后/结算协议约定日。

因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，自变更后应付日起算优先权行使期限；未约定或约定不明，但结算协议明确约定了应付日的，自该日起算。

?? 八、违法线索移送与施行（第22–23条）。

22违法线索、涉嫌犯罪应通报移送。

审理中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或工程存在严重质量问题的，应及时将相关情况、线索、证据通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

23自2026年6月30日起施行。

本解释自2026年6月30日起施行；施行后新受理的一审建工案件适用本解释；与本解释不一致的以前司法解释，以本解释为准。

?? 结语：解释（二）与（一）配套适用，重点补强了挂靠、转包、违法分包下实际施工人权利路径，固定价与解除情形下的计价规则，以及优先受偿权的细化认定。建议企业结合（一）（二）两文对照建立合同审查与履约风控清单。

*本文根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）整理，仅供学习参考，不作为法律意见。权威文本请以最高人民法院发布为准。*