被害人过错作为一项有利于被告人的的量刑情节，在部分犯罪案件，特别是暴力犯罪案件中，如故意杀人、故意伤害等案件，对于量刑具有非常重要的影响。比如“岳父杀害女婿一家三口”案，被害人有过错作为重要的辩护意见由辩方提出，因而成为控辩争议的焦点，据此成都市中级人民法院和四川省高级人民法院作出了截然不同的认定，从而导致的刑罚结果也截然不同。

那么，是否被害人实施的过错行为都能评价为刑法意义上的“被害人过错”？

一、何为“被害人过错”

在我国刑事立法和司法实践中来看，现行刑法没有关于“被害人过错”的专门性规定，类似概念散见于刑法、刑事诉讼法、司法解释以及最高人民法院公布的刑事审判案例中。

例如，参照《刑事审判参考》指导案例（第556号），刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意实施的，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。

而对“被害人过错”专门出台的地方司法规范，见于江西省高级人民法院颁布的《关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）的规定。

该《指导意见》规定，本意见所称被害人过错，是指被害人故意或过失实施的，侵犯他人合法权益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。

除对“被害人过错”作以明确的定义外，该《指导意见》还明确列举了“被害人过错的”的构成要件，何为严重过错，哪些情形不再重复评价为被害人过错，哪些情形不认定为被害人过错。

例如，该意见第七条规定，下列情形，不能认定被害人具有过错：（一）因互殴构成犯罪的；（二）被害人过错行为因已经公安机关、人民法院、居委会、村委会等有关部门处理或正在处理而停止，被告人仍实施犯罪的；（三）通过适当途径对被害人过错行为能够进行矫正或获得有效救济，经他人明示、劝诫，被告人仍决议实施犯罪的；（四）因被害人炫耀财富、穿着暴露等言行举止引发被告人犯罪的；（五）长辈对晚辈不当行为进行数落、责备甚至轻微体罚的；（六）其他不能认定被害人过错的情形。

笔者认为，认定被告人过错需从以下几个方面（简单列举），个案需综合全面考察案件的来龙去脉、案发背景等：

1.被害人行为的不法性。即实施的行为违反了法律、法规的规定，或者违反了社会伦理或者公序良俗。

2.被害人出于故意且主动实施的，单纯的过失行为或不可归咎于被害人的其他行为，例如是被告人的先前行为带有挑衅意思，使得被害人作出不当回应的，不能认定为被害人过错。

3.被害人的行为须为客观存在而非被告人主观臆想的。

4.被害人的过错行为侵犯了被告人的合法权益或者正当利益。

5.被害人的过错行为与被告人实施犯罪行为或激化加害行为具有因果关联。

二、“被害人过错”对死刑适用的影响

我国刑法中将被害人过错认定为是酌定从轻情节，而非法定从轻情节，因此，在法律适用的实体层面来讲，认定被害人过错需结合不法性、因果关联性等特征进行综合判断，注意区分被害人过错与事出有因。当存在该情节时，法院拥有在法定刑量刑幅度内选择宣告刑的自由裁量权。根据被害人的过错程度，区分情况决定对被告人的量刑影响：

1.被害人的过错属于一般违法行为，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生产生较大影响的，不考虑为过错情节而对被告人予以从轻处罚。或者该行为属于犯罪行为，具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的，属于刑法第二十条规定的正在进行的不法侵害行为的，不将被害人的过错作为量刑情节考虑。

2.被害人存在严重过错，对矛盾的激化负有直接责任或者对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或者故意伤害的主观故意的产生致使被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人应当从轻或者减轻处罚。例如在刑法分则具体罪名而言，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件或故意伤害案件，如被害人存在严重过错，应慎重把握死刑适用标准，对被告人不存在法定从重情节或者犯罪手段极其残忍等酌定从重情节的情况下，可以不判处死刑立即执行；如果存在较为严重的从重情节，可以考虑适用死刑立即执行。对于犯罪手段极其残忍、后果极其严重、社会影响极其恶劣的案件中，被害人过错不应作为免除被告人死刑的情节。

1999年最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定形势审判工作座谈会纪要》的通知中强调：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定是十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。2007年最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害人的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”例如在张某故意杀人案中（《刑事审判参考2012年第二集》），被害人张某甲、李某系张某父母，因李某曾殴打其祖母（一次砍伤致失血性休克，一次殴打致多处软组织损伤），并将其祖母居住的房屋欺骗过户至自己名下，并且对其自幼经常打骂、管教方式粗暴因此张某对李某积怨很深。某日，因朋友向其借款,张某偷拿房产证作抵押，从银行所借钱款，部分借出部分挥霍。对此,父母经常对其责骂。张某终不堪忍受，买来毒鼠强在父母的饭菜中投毒，两被害人中毒后，张某用背包带勒住被害人颈部，并刺张某甲颈部一刀，刺李某颈部数刀，致两人死亡。一审法院判处死刑，被告人上诉，二审法院改判死缓，最高人民检察院抗诉,最高人民法院维持死缓判决。最高院认为本案系近亲属之间犯罪，被害人具有一定过错，与发生在社会上的严重危害社会治安犯罪的社会危害性有所不同；张某归案后主动他白，认罪悔罪，对其判处死刑，缓期两年执行。

3.被害人存在社会意义上的过错，但不属于明显过错的，不应将其评价为刑法意义上的过错而对被告人从宽处罚，更不应将其作为免除被告人死刑的情节。如双方均具有过错，只有当被害人对该纠葛的产生至少具有同等责任，且责任尚未上升至“被害人过错”程度的，宜认定被害人属事出有因，可酌情对被告人从轻处罚，但从轻幅度需小于“被害人过错”。

据此，笔者认为，在死刑案件中被害人存在“过错”的情形下，首先要区分该过错行为是否属于刑法意义上的“被害人过错”，再判断被害人过错对于案件的引发或者加害程度的激化是否具有积极作用，还要区分一般性的民间矛盾激化引发的案件与其他案件，基于限制死刑适用的立场以及罪责相适应的原则，综合案件情况及被告人的悔罪态度、社会危害性程度、犯罪手段、犯罪动机等，考虑死刑（包含死刑立即执行、死刑缓期两年执行）的适用。