我国的法律尤其是《合同法》对建设工程合同进行了明确的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包括工程勘察、设计、施工合同。其中，比较常见且最为重要的就是建设工程施工合同。而在建设工程当中，施工合同的效力关乎着施工单位的合法利益。

那么，在司法实践及实务操作中，导致施工合同无效的情形有很多种，今天主要探讨违法发包、“转包”、违法分包、及挂靠这四种导致合同无效的情形。

违法发包、“转包”、违法分包及挂靠，会直接导致施工合同无效。因为，《建筑法》、《招标投标法》以及《合同法》对于违法发包、“转包”、违法分包及挂靠进行了明确的禁止性规定。另外，最高人民法院颁布的《施工合同司法解释》第一条，对于施工合同无效的情形亦进行更为明确规定，凡是承包人为没有资质的企业或者借用资质或者必须招标未招标的、中标无效的，施工合同无效。而关于如何认定哪些行为属于违法发包、“转包”、违法分包、挂靠的行为？《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》进行了更为详细的规定。

比如说，违法分包的情形就有以下几种：（一）将工程分包给个人的；（二）将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，将承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；劳务分包单位将其承包的劳务再分包的等等。违法发包、“转包”及挂靠的行为认定详见《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条、第七条、第十一条之规定。

对于认定为违法发包、“转包”、违法分包、挂靠的行为，除了认定合同无效之外，还会对相应的建设单位、施工单位、直接负责的主管人员、其他直接责任人员均会处以相应的罚款，有资质的或者资格证书的，甚至会予以吊销。

本文作者，李帅欣律师，陕西云德律师事务所专职律师。