九江县XX厂、江西XX公司承揽合同纠纷再审民事判决书

律师观点分析

九江县XX厂、江西XX公司承揽合同纠纷再审民事判决书
江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民再26号
上诉人（原审原告）：九江县XX厂，地址：九江县港口XX，
法定代表人：A，该厂厂长，
委托诉讼代理人：A，江西求正沃德律师事务所律师，
委托诉讼代理人：A，江西求正沃德律师事务所律师，
上诉人（原审被告）：江西XX公司，地址：江西省南昌市XX，
法定代表人：A，该公司董事长，
委托诉讼代理人：A，男，1958年1月30日出生，汉族，住江西省南昌市XX，
委托诉讼代理人：A，江西XX律师事务所律师，
上诉人九江县XX厂（以下简称港口砖厂）与上诉人江西XX公司（以下简称“振大公司”）承揽合同纠纷一案，均不服九江县人民法院（2016）赣0421民再1号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人无新证据提交，不开庭进行了审理，本案现已审理终结，
港口砖厂上诉请求：一、撤销一审判决，改判振大公司增加支付港口砖厂静停线、回车线、窑车、窑炉改造费43220元；二、振大公司承担鉴定费15万元，另要求振大公司负担诉讼费用，事实与理由：1、一审对窑炉改造费中的干燥房补建费用、窑体维修等费用不予支持，事实认定错误；2、一审法院因鉴定人A拒不出庭而不采信江西求实司法鉴定中心的赣求司[2013]建鉴字第22号《建筑工程鉴定意见书》，适用法律错误，该鉴定合法有效，应作为定案依据，鉴定费由振大公司负担，
振大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回港口砖厂全部诉讼请求，另要求港口砖厂负担诉讼费用和司法鉴定费，事实与理由：1、一审认定振大公司交付港口砖厂工作成果不符合合同约定，事实不清，证据不足，2、一审以过举证期限为由不接受振大公司保全证据申请和司法鉴定申请，导致本案窑炉改造实际发生费用无法查清，所作判决应予撤销；3、一审判决振大公司返还JKY55/55硬塑主机购机款350000元，证据不足；4、振大公司已向港口XX厂提交了施工图纸、工程款和设备发票，履行了全部义务，因港口XX厂在质保期后才提出质量问题，不再承担免费和更换义务，
港口砖厂向一审法院起诉请求：1、振大公司支付静停线、回车线、窑车、窑炉改造费用XXX元，2、振大公司返还55/55硬塑主机购机款350000元；3、振大公司交付施工图纸及相关资料，提供工程及设备款发票，另要求振大公司负担诉讼费用，
一审法院认定事实：2010年9月6日，港口XX厂、振大公司签订《协议书》，约定由振大公司承建二道直烘、拱顶隧道窑并提供全套生产设备，承包方式为：包设计、建造、包工、包料，约定：由振大公司方以自己的技术力量和人员为原告选址、设计并建造一座能达到日产量13-14万块、年产5000万块强度和外观均符合国家标准的标砖成套隧道窑生产线，合同价款为407.0136万元，合同签订后，港口砖厂依约支付了工程价款共计XXX元，该工程于2011年7月基本完工，
一审对本院原再审认定事实，予以确认，即：1、港口砖厂、振大公司在2010年9月6日的《协议书》中“一、3、工程内容”里约定的附件一为：施工平面图、整体设计施工蓝图，2010年11月18日，港口XX司出具收条，确认收到振大公司蓝色施工图纸一套，有收条为证，但未见当事人提供上述蓝色施工图纸，2、振大公司称，其依约建造的窑炉生产线已由港口砖厂验收，但其列举的证据仅为港口砖厂督促其尽快完工的通知，该证据并非验收凭证，振大公司曾承认本案工程无交接手续，3、2011年8月，因振大公司提供的主机存在“上级双轴弯曲，下级产砖速度不够”以及该公司承建的窑炉窑头出现裂缝等问题，其技术负责人赴港口XX厂进行处理，有振大公司技术负责人A2011年8月24日签名的记录为证，4、振大公司曾承认其承建的涉案生产线试产时确实与原工艺效果存在差异，质保期到期之前（即1年内），其技术负责人A去了原告处十几次，但强调是港口砖厂征地不足，原料不适等原因导致问题，
港口砖厂、振大公司2010年9月6日签订的《协议书》，其附件《二道直烘拱5000万建窑材料清单及预算工艺流程》中挤出成型设备里含“电脑烧窑及喷碳燃烧设备及技术”，该部分项目由振大公司负责，但至今未完成，港口砖厂为维修、改造炉窑共花费：窑车修理费用435300元、粉碎系统改造费用488100元、隧道窑排潮系统改造费用257270元，
港口XX厂现诉讼要求振大公司支付静停线、回车线、窑车、窑炉等改造费用XXX元，由振大公司返还JKY55/55硬塑主机构机款350000元，并向港口XX厂交付施工图纸及相关资料，提供工程款及设备款发票，
审理过程中，港口XX厂申请法院向江西省司法厅司法鉴定管理局调取下列证据：江西XX及其工作人员A、B是否具备窑炉工程鉴定资质和资格的相关资料，该局回复：1、根据江西省司法厅2014年度和2015年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册.江西卷》公告：江西XX执业范围包括“建筑工程鉴定”；A、B均为该中心执业司法鉴定人，其中A、B的执业类别为“建筑工程质量鉴定”，2、根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十四条规定，建筑工程司法鉴定主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等，3、经我局征求江西省XX相关专家意见，大家一致认为，窑炉工程应为建筑工程一种，具有建筑工程质量鉴定资质的鉴定机构可组织相关专业鉴定人员开展相关鉴定活动，港口砖厂认可该回复意见，振大公司则认为没有证明A、B是窑炉鉴定方面的专家，更没有说明是机械产品的专家，也没有说明求实鉴定中心具备机械制造产品的鉴定资质，
一审法院认为，港口XX厂、振大公司2010年9月6日签订制作安装二道直烘、拱顶隧道窑并提供全套生产设备（简称窑炉生产线）的《协议书》是承揽合同，合法有效，港口XX厂、振大公司均应依约全面履行协议，双方主要争议焦点：（一）本案承揽成果是否符合约定要求、修复费用与承揽成果是否有因果关系；（二）JKY55/55双层双级硬塑主机是否有约定的产能；（三）港口砖厂要求振大公司支付窑炉生产线XXX元修复费用是否能成立，
关于争议焦点（一）、（三），港口砖厂提供的证据《看火烧窑记录》、《成品砖出库报表》，均为窑厂2011年7月21日试产期间出砖记录以及自2011年10月到2012年11月份的成品砖的产量的原始凭证，表明该产量达不到合同约定的日产13-14万标砖或者年产量达5000万标砖，结合相关证人出庭作证陈述，真实、可信度高，振大公司虽不认可，但未提出有效的证据予以反驳；振大公司承认其承建的生产线试产时确实与原工艺效果存在差异，在一年质保期到期内，其技术负责人A去了港口砖厂十几次，但强调是港口砖厂征地不足、原料不适等原因导致，一审认为作为承揽方，有交付合格的定作物的义务，即使存在振大公司所称征地不足、原料不适等原因，也应当有提醒、告知定作物已经达不到原约定标准，振大公司更改图纸也应向港口砖厂释明是否会对窑炉的性能和产量产生影响，因此承揽人振大公司交付的工作成果不符合合同约定的质量要求，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条：“承揽人完成工作后，应当向定作人交付工作成果的，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果”、“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，港口XX厂诉求振大公司支付静停线等窑炉生产线的改造费用的主张成立，同时诉求振大公司交付施工图纸及相关资料，提供工程款及设备款发票于法有据，均应予以支持，
关于争议焦点（二），本院（2015）九中民再终字第2号民事裁定书认定振大公司提供的JKY55/55硬塑主机存在“上级双轴弯曲，下级产砖速度不够”以及该公司承建的窑炉窑头出现裂缝等问题，因此港口XX厂以减少报酬的理由要求振大公司返还购机款，于法有据，应予以支持，但返还购机款时，应将JKY55/55硬塑主机返还给振大公司，
本案一审过程中，振大公司提出证据保全、调查取证、司法鉴定申请，因申请皆在超过举证期后提出而依法不予准许，
关于江西XX的赣求司[2013]建鉴字第22号建筑工程鉴定意见书，一审审理过程中，通知鉴定人A、B，专家A出庭接受质询，A未出庭，《司法鉴定程序通则》第十九条规定司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定，第四十三条规定经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，本案鉴定人A没有正当理由拒不出庭，因此该鉴定意见一审不予采信，
本案双方当事人签订的《协议书》约定以下项目由被告负责：1、隧道窑；2、窑车；3、粉煤系统；4、窑上设备；5、挤出成型设备，在港口砖厂修复、改造清单里有如下项目：1、干燥房补建费用；2、窑车修复费用；3、粉碎系统改造费用；4、隧道窑排潮系统改造，一审认为，港口XX厂的干燥房补建，未在《协议书》及附件约定，因此该项目的费用不应由振大公司承担；港口砖厂的窑体维修费，因不能证明该费用产生而不予支持；振大公司对窑车修复、粉碎系统改造、隧道窑排潮系统改造的费用产生的关联性有异议，因未能举证证明而承担举证不能的责任，上述费用计算为窑车修理费用435300元、粉碎系统改造费用488100元、隧道窑排潮系统改造费用257270元，共计XXX元，
综上，一审法院判决：一、被告江西XX公司向原告九江县XX厂支付窑炉工程生产线的修复费用XXX元，二、被告江西XX公司返还原告九江县XX厂型号为JKY55/55硬塑主机购机款350000元；被告返还购机款时，原告将JKY55/55硬塑主机返还给被告，三、被告江西XX公司向原告九江县XX厂交付施工图纸及相关资料和工程款及相关设备款发票，四、以上三项中江西XX公司应履行的义务应在本判决生效后三十日内履行完毕，五、驳回港口砖厂其它诉讼请求，案件受理费19065元，由振大公司承担18576元，港口XX厂承担489元，
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、港口砖厂举证《看火烧窑记录》、《成品砖出库报表》，是2011年7月21日试产记录和自2011年10月至2012年11月产量的原始凭证，还有证人出庭作证等证据，同时振大公司也承认该生产线试产时与原工艺效果存在差异，称是征地不足、原料不适导致，在试产后一年里，其技术负责人A去了港口砖厂十几次，故可以证明承揽的生产线产量达不到合同约定标准，
二、2011年8月，振大公司提供的JKY55/55硬塑主机存在“上级双轴弯曲、下级产砖速度不够”以及承建的窑炉窑头出现裂缝等问题，有振大公司技术负责人A2011年8月24日签名的记录为证，
三、振大公司自己提交的证据有港口砖厂督促其尽快完工的通知，也承认本案工程无交接手续；承揽项目中存在“电脑烧窑及喷碳燃烧设备及技术”等项目尚未完成；双方没有验收手续，因此，不存在港口砖厂提出质量问题超过质保期的事实，
四、2010年11月18日，港口XX厂向振大公司出具收条，确认收到振大公司蓝色施工图纸一套，有收条为证，工程款发票、设备发票提交则没有相关证据证明，
五、一审立案后，法院于2016年3月8日、9日分别向港口砖厂、振大公司送达了举证通知书等法律文书，通知30日内向法院提交证据，振大公司在2016年4月10日向一审法院提交自行现场勘察照片，次日提交《保全证据申请书》，同月25日再次申请法院调查取证，2016年5月17日一审法院开庭审理本案，振大公司于2016年5月18日向一审法院提交《复议申请书》《司法鉴定申请书》《重新开庭申请书》，经查，振大公司关于上述证据的提交和申请，均在举证期限届满后提出，一审法院未予准许，
本院二审认为，港口砖厂与振大公司在2010年9月6日签订《协议书》系承揽合同，合法有效，振大公司承揽的生产线产量达不到合同约定标准，可以认定交付的工作成果不符合质量要求，依法应当承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，支付窑炉工程生产线的改造修复费用，返还JKY55/55硬塑主机购机款，交付施工图纸、工程款和设备款发票，一审法院认定上述修复费用、购机款、工程款和设备发票未交付符合事实；对港口砖厂诉求的干燥房补建、窑体维修费用，因无合同约定及不能证明费用产生而不予支持，均符合法律规定，
一审法院曾于原一审中委托江西XX鉴定，并作出赣求司[2013]建鉴字第22号建筑工程鉴定意见书，经查，该鉴定机构具有建筑工程司法鉴定、建筑工程造价鉴定等司法鉴定业务范围，司法鉴定人A、B执业类别分别为建筑工程司法鉴定、建筑工程质量鉴定，均不具备窑炉工程鉴定资格和机械产品鉴定资格，故本案鉴定事项超出鉴定机构业务范围，司法鉴定人亦不具有相应执业资格，作出的司法鉴定意见程序上缺乏合法性，不能作为定案依据，且一审中，主要鉴定人A经法院书面通知也无正当理由拒不出庭，因此一审对该鉴定意见不予采纳符合法律规定，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，
振大公司上诉称已经交付施工图纸，有事实依据，应予支持，其他上诉理由均与事实不符而不予支持；港口砖厂上诉要求增加损失费用无事实和法律依据而不予支持，
综上，一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决振大公司交付施工图纸与事实不符，同时判决交付相关资料不明确，应予纠正，其他判决项应予以维持，双方当事人的其他上诉请求均不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省九江县人民法院（2016）赣0421民再1号民事判决第一项、第二项，即“被告江西XX公司向原告九江县XX厂支付窑炉工程生产线的修复费用XXX元”、“被告江西XX公司返还原告九江县XX厂型号为JKY55/55硬塑主机购机款350000元；被告返还购机款时，原告将JKY55/55硬塑主机返还给被告”；
二、变更江西省九江县人民法院（2016）赣0421民再1号民事判决第三项“被告江西XX公司向原告九江县XX厂交付施工图纸及相关资料和工程款及相关设备款发票”为：上诉人江西XX公司向上诉人九江县XX厂交付工程款及相关设备款发票；
三、维持江西省九江县人民法院（2016）赣0421民再1号民事判决第四项、第五项及诉讼费的负担，即：“以上三项中江西XX公司应履行的义务应在本判决生效后三十日内履行完毕”、“驳回原告其它诉讼请求”、“本案受理费19065元，由被告江西XX公司承担18576元，原告九江县XX厂承担489元”；
原二审案件受理费18965元，由上诉人江西XX公司负担，本次二审案件受理费4164元，由上诉人九江县XX厂负担，
本判决为终审判决，
审　判　长　张　涛
审　判　员　罗　文
代理审判员　罗　霞
二〇一七年七月十七日
书　记　员　胡中雪