身为律师,如果非要让我说出在法律框架内什么人最傻最天真的话,毫无疑问,非保证人莫属。理由异常简单:保证人是在以分文不拿为前提,却在以如同卖白粉的风险为代价。在保证中,保证人对于交易本身并不享有任何实体利益,但基于对债务人的充分信任,却承担着异常巨大的风险。在法律层面,强调权利义务相一致,法谚有云:“利益之所在,风险之所随。”但保证制度显然甚是特殊,也正因如此,立法者极尽保护债权人之能事,设计出了普通人几乎根本无法理解的庞杂而精深的保证法律制度。可以毫不夸张的说,保证担保就像一个密不透风的城堡,如果不经律师等专业人士的指点,一旦进去再想出来几乎是痴心妄想。正因如此,本次专栏我特地选取了保证这样一种异常常见而危险的担保方式进行专题讲解,限于篇幅不甚详尽。
首先明确以下基本法律问题:
一、保证方式
根据法律规定,保证方式有两种:(一)一般保证,指保证人与债权人书面约定,当债务人不能履行债务(不能履行的认定相当严格,必须是经法院依生效裁判文书等执行依据强制执行无果才可认定为“不能履行”)时,由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的优势在于保证人享有顺位利益,即只有债务人无法承担债务时,保证人才出面承担责任,在债务履行顺序上属于第二梯队,这种顺位利益在法律上的专业术语叫先诉抗辩权(二)连带责任保证,是指保证人与债权人在保证合同中约定或者依照法律规定(未约定保证方式,视为连带保证),保证人与债务人共同对债务承担连带责任的保证方式,其实质就是古代所谓的连坐制度。在连带责任保证中,债务人如果届期未全面履行债务,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带保证相比一般保证,责任明显加重,最突出的特点是不再享有顺位利益,一旦债务届期,就需要和债务人一并承担债务,毫无回旋的余地。在此不得不感慨一句:“债权人为刀俎,保证人为鱼肉也”债权人在整个保证制度中都牢牢占据着主动地位,保证人则忍气吞声!
在绝大部分民间借贷中,保证人对保证制度几乎一窍不通,甚至荒谬的以为给人担保只是作一个证明,债务的承担和自己毫无瓜葛,更不了解一般保证与连带保证的区别,完全是一副事不关己,高高挂起的架势。而且大部分保证人只在借条中写明担保人或者保证人字样(保证人:叉叉),像这种未作明确约定是一般保证还是连带责任保证的,直接依照法律规定按照连带保证方式承担保证责任。此时,债权人可以要求债务人在其保证范围内(保证范围未明确的视为对全部债务承担保证责任)承担保证责任,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,还可以将债务人和保证人列为共同被告提起诉讼(这时连坐的特征彰显无遗),也可以单独起诉债务人或保证人(这种情形通常只有在梦里才会出现)。所以,保证人保证时必须明确保证方式及范围。是不是顿时感觉这是一个阴森森的制度?
二、担保的范围
在保证中还涉及到担保范围问题,依照法律规定,保证担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。其中,在保证中对保证范围有明确约定的,按照约定,未作约定的或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任,也就是对上述全部债务承担责任。因此,在作保证之前,要根据自己的实际情况和真实意图,对担保范围作明确的约定,否则后果严重,因为这直接涉及责任承担数额是可以承受还是无法忍受。因此在做保证人时对于任何保证事项,既不能大包大揽也不能听之任之,否则无辜中枪的往往就是太傻太天真的保证人。
三、担保的份额
在民间借贷担保中,还涉及到另外一种情况,就是有多个保证人的担保中,保证责任如何分担的问题——也就是担保份额问题。很多人认为,在这种情况下就是担保份额均分,实际上这种想法是错误的。
依照法律规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任。也就是说如果同一债务有两个以上保证人但未约定保证份额的,在借款人没有偿还借款的情况下,债权人可以起诉全部保证人也可以起诉任何一个保证人,且即使是起诉其中任何一个保证人,该保证人也负有全部担保责任。当然,已经承担保证责任保证人,有权向债务人追偿或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其他保证人清偿其应承担的份额,但在这种情况下再实现该债权比较困难。
又一篇专栏文章完成了,最后说一下这一期的口号:“我们的目标是,不做保证人!”