能否约定由劳动者承担在职期间的竞业限制以及违约金？

作者：吴博文，北京市第一中级人民法院民六庭

在劳动关系中，能否约定由劳动者承担在职期间的竞业限制以及违约金？法律和司法解释对此没有明确规定，司法实践中对此问题存在不同观点。笔者认为，可以约定由劳动者承担在职期间的竞业限制，但是不能约定由劳动者承担在职期间的竞业限制违约金。

1、《劳动合同法》上竞业限制规定的性质

《劳动合同法》通过第23条、第24条和第90条设置了竞业限制制度，其目的在于保护用人单位的商业秘密。竞业限制制度对维持企业竞争力、促进企业加大研发投入至关重要，与企业生存发展休戚相关。可以说，《劳动合同法》确立的竞业限制制度有力推动了对企业的商业秘密保护。

但是，需要强调的是，劳动法是社会法，而且是公法性质较强的社会法，且一般情形下，从缔约开始劳动者在劳动关系中即处于弱势的受支配地位，因此，为了保护劳动者的合法权益，限制用人单位的行为，对于用人单位来说，劳动法以强制性规范为主。即便是像《劳动合同法》这样带有一定私法性质的劳动法，也并不像合同法那样，大部分条文是任意性规定、遵循法无禁止即可为的原则——换言之，对于用人单位来说，《劳动合同法》在很大程度上贯彻的是法无授权不可为的理念，其很多条文对于用人单位来说都是授权性质的强制性规定，该法关于竞业限制的规定就属于这样的规定，这些规定力图在保护用人单位商业秘密、保障劳动者就业权、促进劳动力合理流动以及正常的商业竞争之间寻求平衡。规定中虽然可能使用了“可以”等的文字表述，但是其性质是授权性的强制性规定，用人单位得在法条授权的范围内与劳动者就竞业限制进行约定。

2、在职期间的竞业限制是法定附随义务

从《劳动合同法》第23条和第24条来看，该法规定的竞业限制是劳动者离职后的竞业限制，那么，这是否意味着《劳动合同法》没有授予用人单位与劳动者约定在职期间竞业限制的权利？答案是否定的。

首先，不应教条地将劳动法的授权范围仅仅理解为其字面上规定的授权范围，法条授权的范围还应当包括忠实义务、诚实信用原则所辐射的范围。这是因为，一方面，劳动者在履行劳动合同时，应当基于忠实义务和诚实信用原则，全面履行自己的义务。《劳动合同法》第29条也正是这样规定的：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”因此，这就意味着，即使法律没有明确规定，只要该义务是忠实义务和诚实信用原则的辐射范围，用人单位就有权对劳动者做出要求。另一方面，《民法典》第509条第2款亦规定，“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此乃民事主体法定的附随义务。因此，用人单位可以就劳动者的通知、协助等义务做出必要的约定。比如，虽然《劳动合同法》没有授权用人单位可以与劳动者约定在履行竞业限制约定时由劳动者负担报告新用人单位基本情况的义务，但是，基于忠实义务和诚实信用原则，此种授权是劳动者全面履行竞业限制义务的应有之意。

同样，虽然《劳动合同法》只明确授权用人单位可以与劳动者约定离职后的竞业限制，没有明确授权用人单位可以与劳动者约定在职期间的竞业限制，但是这并不意味着不能做这样的约定，而是因为，基于忠实义务和诚实信用原则，此种授权是劳动者全面履行劳动合同的应有之意。换言之，劳动者履行在职期间的竞业限制义务，原本就是其基于忠实义务和诚实信用义务，全面履行劳动合同所应当承担的法定附随义务，因此法律无需专门进行规定，只不过用人单位可以通过约定将此种法定义务以约定义务的形式明确下来。正是由于在职期间的竞业限制义务是忠实义务和诚实信用原则的辐射范围，因此用人单位无需另行支付竞业限制的经济补偿。

3、《劳动合同法》上的竞业限制与在职期间竞业限制是不同的竞业限制

需要特别指出的是，《劳动合同法》上的竞业限制与在职期间的竞业限制并不是同一种竞业限制，两者有着显著的区别：其一，义务来源不同。从《劳动合同法》的规定来看，《劳动合同法》上的竞业限制义务并非法定义务，其需要由用人单位与劳动者经过平等协商加以约定才能产生，因而是约定义务；而前文已经分析了，劳动者在职期间的竞业限制义务本质上是法定的附随义务，尽管这种法定义务可以通过约定的形式展现出来。其二，是否需要支付对价不同。由于前者是约定义务，而且限制了劳动者离职后就业权，因此是有履行对价的义务，用人单位必须为此向劳动者支付经济补偿，对应的竞业限制协议是双务、有偿合同；而后者因为是法定义务，因此单位是可以不支付对价的。其三，约束的对象不同。前者的立法目的是为了保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，因此，其约束的劳动者是用人单位的高级管理人员、高级技术人员以及其他知悉、掌握商业秘密和与知识产权相关的保密事项的人员；而后者是忠实义务和诚实信用原则的具现化，其约束的对象并不以知悉用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项为限，只要劳动者为竞争单位提供劳动或者劳务的行为可能致使本单位在竞争中处于不利地位，就可能成为竞业限制的对象。

4、不得约定由劳动者承担在职期间的竞业限制违约金

《劳动合同法》第25条明确规定，除该法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而该法第22条规定的是服务期违约金，第23条规定的是用人单位可以就保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，约定劳动者违反离职后竞业限制义务的违约金，即该违约金是指向《劳动合同法》上的竞业限制的。基于前面的分析，在职期间的竞业限制与《劳动合同法》规定的竞业限制是不同的竞业限制，因此，由劳动者承担在职期间竞业限制违约金的约定，超出了《劳动合同法》第25条对违约金的限定范围，违反了《劳动合同法》第25条的强制性规定，依照该法第26条第1款第3项的规定，该约定当属无效。并且，用人单位一般不会就劳动者履行在职期间竞业限制义务支付经济补偿，如果再任由其约定违约金，则对于劳动者来说，权利义务显著失衡，有违公平原则。因此，虽然用人单位可以与劳动者约定在职期间的竞业限制，但是却不能进一步约定由劳动者承担在职期间的竞业限制违约金。