上海邦信阳中建中汇律师事务所  袁晓波律师（邮箱：yuanxiaobo@boss-young.com）

1.抵押权与优先受偿权的博弈

《建工合同司法解释二》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。

《批复》第一条规定，依照《合同法》第二百八十六条之规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。也就是说，具有法定担保物权属性的工程价款优先受偿权具有对世性，不需要通过进行登记而设立，且在建设工程物上优先于其他一切权利，包括发包人的普通债权，也包括其他优先权，如贷款银行的抵押权。而贷款银行为了将来能确保实现将来贷款本息的收回，自己的抵押权又敌不过有优先受偿权加持的承包人的工程款债权，就想出一个变通的方法，即要求贷款开发商在将来与施工单位签订施工合同时，约定施工单位放弃工程价款优先受偿权，以此来保证设定抵押的银行贷款能高枕无忧。而开发商为了获得贷款，会强迫建筑公司在投标时，或者签订合同时作出承诺放弃优先受偿权；而承包人为了获得承接机会，有时也不得不接受这样的条件，预先放弃优先受偿权。那么问题就来了，承包人放弃优先受偿权是否有效？

根据民法意思自治原则，在法律没有明确规定的情况下，当事人可自由处分自己的权利，因此发承包双方约定承包人放弃优先受偿权的，该约定原则上有效。但也有些权利规定预先放弃无效，比如《民法总则》第一百九十七条规定的“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。司法解释二的该条规定认为损害到建筑工人利益的放弃优先受偿权的承诺无效，本条规定主要还是从建筑行业的甲方优势市场的现状，以及优先受偿权制度的立法目的出发，通过以最大程度地保障工程价款请求权的形式，来间接起到保护工人工资的实质作用。如何个间接法，上文已作简述，笔者在此不再赘述。

根据该条规定，放弃优先受偿权若侵害到了建筑工人利益，则无效。那换言之，如果没有侵害到建筑工人利益的，根据意思自治和诚实信用原则，应为有效，而且放弃有效应为原则，放弃无效为例外。所以笔者认为，站在设定抵押权的银行的角度，出于保护自身利益的考虑，虽然司法解释二已出台，但今后还是会“强迫”开发商，间接“强迫”建筑公司，作出放弃优先受偿权的承诺。至于作出放弃的承诺有效无效，则是法院认定的范畴。

2.“损害建筑工人利益”的标准如何界定？

从法律规定本身来看，笔者认为，首先，“损害建筑工人利益”的举证责任应由承包人承担。其次，“损害建筑工人利益”的标准较为原则，留给法院的自由裁量权将较大。从举证义务上来讲，需由承包人举证，且法院应从“承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断，而不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准”[i]。但今后的司法实践中，笔者认为，很有可能法院不会过多地实质性审查承包人的支付能力，只要承包人基本举证欠付大量的农民工工资的事实，若工程款债权沦为普通债权后，将不具有支付能力，无法支付工人工资，法院也有可能会认为达到了“损害建筑工人利益”的标准，从而认为放弃无效。

后记：

  建设工程施工领域复杂多变，虽然最高院出台了建设工程施工合同司法解释一与司法解释二，但却也不能应付所有的新类型的问题。同样，虽然司法解释二专门设置了七个条款对优先受偿权的适用进行了规定，但只是针对集中爆发的问题，并不能涵盖所有的关于优先受偿权的问题，仍需审判实务不断的深入研究，并逐步细化并统一适用标准。

[i]参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，P478页。