律师观点分析

建设工程司法实务中，一方当事人未在一审中申请建设工程造价鉴定，后来一审败诉，但在二审审理中，如果申请建设工程造价鉴定，法院会如何处理？

【案情简介】

某实际施工人因施工江苏某绿化园建项目，在合同中途遭“解除”之后，经过对账，其自认为已经与建设单位达成了最终的结算书和结算金额，故直接向法院起诉，要求建设单位以及其合同相对方按其所谓的结算金额来共同支付工程价款。

【法院意见】

本案一审审理认为，实际施工人负有举证义务来证明欠付工程款的金额，但举证的“结算单”并未能证明双方确认无疑的最终结算金额，且法院向原告释明是否同意申请造价鉴定后，实际施工人明确表示不同意鉴定，故应当承担举证不能的法律后果，故驳回实际施工人的所有的诉讼请求。

二审中，实际施工人申请了鉴定。鉴于该申请，为查明事实，二审法院裁定撤销原一审判决，发回重审。

【主办律师评析】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。

《民事诉讼法（2021年修正）》第一百七十七条（原《民事诉讼法》第一百七十条）规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事情后改判；……”。

根据上述民事诉讼法以及建工合同司法解释的规定，一审中负有举证义务的当事人未申请鉴定导致败诉结果的出现，在二审中仍然具有一定的补正机会，如果二审法院认为确有必要的，仍然可以“基本事实不清”为由发回重审，或者在二审中查清事实直接予以改判，但总归诉讼风险较大，且延长了诉讼时间和诉讼成本，得不偿失，故在诉讼中对举证责任以及各种情势进行综合评判后，该鉴定的，应当依法主动申请建设工程造价鉴定。