律师观点分析

宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑二刑诉（2019）3号起诉书指控被告人赵XX、赵XX、何XX销售伪劣产品罪，被告人冯XX、冯XX、杨XX犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于同年10月14日、10月21日、10月30日公开开庭审理了本案。宣城市宣州区人民检察院指派检察员张XX出庭支持公诉，被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、何X及宣城市宣州区法律援助中心接本院通知分别指派的辩护人何X、侯XX、李X、丁XX、毛XX、敖XX到庭参加诉讼。2019年10月23日，公诉机关向本院建议本案延期审理。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人赵XX销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计83.9万余元，被告人赵XX明知赵XX销售假冒伪劣卷烟而提供帮助，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人冯XX、冯XX、杨XX违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，数额累计分别为47.7万余元、19.5万余元、17.3万余元，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人何X销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计34.5万余元，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人赵XX在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人赵XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人赵XX具有坦白、退赃情节，被告人赵XX具有从犯、坦白、退赃情节，被告人冯XX具有坦白、立功、累犯情节，被告人冯XX、杨XX具有坦白情节，被告人何X具有自首、退赃情节。为证明指控的事实，检察机关提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，予以惩处。
被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、何X对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪。
被告人赵XX的辩护人何X发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人赵XX具有坦白、立功情节。因其归案后多次向公安机关供述其上线的信息、新的联络方式等。3、被告人赵XX的妻子赵XX已退出20万元违法所得，因该款项为夫妻共同财产，应视为被告人赵XX与赵XX共同退出违法所得。4、被告人赵XX家中有两个孩子需要抚养，还有体弱多病的父母需要赡养。请求对被告人赵XX从轻处罚。
被告人赵XX的辩护人侯XX发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人赵XX的犯罪金额应为13万余元，因其于2018年6月份开始才知晓其丈夫赵XX从事假烟销售工作并提供了帮助。3、被告人赵XX具有坦白、退赃、从犯情节。请求对被告人赵XX从轻、减轻处罚。
被告人冯XX的辩护人李X发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人冯XX具有坦白、立功、认罪认罚情节。请求对被告人冯XX从轻处罚。
被告人冯XX的辩护人丁XX发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人冯XX具有坦白、自愿认罪情节。请求对被告人冯XX从轻处罚。
被告人杨XX的辩护人毛XX发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人杨XX供述的购买假烟的数量和金额与起诉书指控的金额不一致，请合议庭综合认定具体的金额。3、被告人杨XX具有坦白情节。请求对被告人杨XX从轻处罚。
被告人何X的辩护人敖XX发表如下辩护意见：1、对本案的事实和定性不持异议。2、被告人何X在2018年10月31日之前是不知道购买并销售的是假烟，之后所购买并销售的是假烟她承认。3、被告人何X具有自首、退出违法所得情节。4、被告人何X的丈夫2013年意外死亡，现女儿正上高中，儿子上小学，父亲瘫痪在床，婆婆中风，两边生活来源都靠她。请求对被告人何X判处有期徒刑一年，并适用缓刑。
经审理查明：2018年4月下旬始，被告人赵XX购进假冒白利群、硬盒中华香烟，加价出售给被告人冯XX，由被告人冯XX在宣城销售。同年6月，被告人冯XX、杨XX先后加入，由被告人赵XX统一供货，被告人冯XX、冯XX、杨XX在宣城销售。自2018年7月起，被告人赵XX、冯XX、冯XX、杨XX为购销假烟联系与储存假烟的便利，先后租住宣城市宣州区、17幢208室、2幢708室、1幢408室。具体犯罪事实分述如下：
1、2018年4月下旬至2019年1月，被告人赵XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，购进假冒白利群香烟、硬盒中华香烟后加价出售给被告人冯XX、冯XX、杨XX。期间，被告人赵XX共计购入假冒白利群香烟约8200条、硬盒中华香烟约1150条，后分别以约90元、170元的价格出售给被告人冯XX、冯XX、杨XX。
被告人赵XX自2018年6月知晓其丈夫被告人赵XX从事假烟购销后，除收取被告人冯XX、冯XX、杨XX三人现金外，还使用其微信、支付宝账户多次收取被告人冯XX、冯XX、杨XX购假烟尾款共计13万余元，还分别于2018年12月26日、2019年1月8日、1月12日陪同被告人赵XX至银行网点给假烟上家汇款。此外，被告人赵XX还于2019年1月12日、1月13日陪同被告人赵XX至江苏昆山购进假烟。
2019年1月14日凌晨，被告人赵XX、赵XX等人在进货归途中被查获。公安机关现场查扣白利群香烟100条、硬盒中华香烟1900条。
案发后，公安机关从被告人冯XX、冯XX、杨XX在桂花园的租住处分别查获被告人赵XX储存的假冒白利群香烟709.3条、294条、50条，共计1053.3条。
综上，2018年4月至2019年1月间，被告人赵XX已销售假冒白利群香烟7146.7条、硬盒中华香烟1150条，金额累计83.9万余元；未销售假冒白利群香烟1153.3条、硬盒中华香烟1900条。
2、2018年4月至2019年1月间，被告人冯XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人赵XX处购买假冒白利群香烟约3400条、硬盒中华香烟约960条，累计46.9万余元。后加价售给被告人何X及肖X、向X、杨X四人，销售金额累计47.7万余元。
案发后，公安机关从被告人冯XX租住处、车内等处查获其未销售的假冒硬盒中华香烟202.2条。
3、2018年6月至2019年1月间，被告人冯XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人赵XX处购买假冒白利群香烟约1950条、硬盒中华香烟约120条，累计19.5万余元。后加价售给徐X1、胡X1等人。
案发后，公安机关从被告人冯XX租住处、车内查获其未销售的假冒白利群香烟330条、硬盒中华香烟52.9条。
4、2018年6月至2019年1月间，被告人杨XX在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人赵XX处购买假冒白利群香烟约1800条、硬盒中华香烟约70条，累计17.3万余元。后加价售给吴X1、陈X3等人。
5、2018年4月至2019年1月间，被告人何X在持有烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人冯XX处购买假冒白利群、硬盒中华香烟共计34.5万余元，后在其经营的“XXX”中加价出售。
案发后，公安机关从被告人何X店内查获未销售的假冒白利群香烟350条、硬盒中华香烟143条。
经鉴定，上述被查获的白利群香烟、硬盒中华香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
2019年1月14日，被告人赵XX、赵XX、冯XX、杨XX被公安机关抓获，同日被告人冯XX协助公安机关抓获被告人冯XX；1月28日，被告人何X向公安机关投案。六被告人归案后均如实交代了犯罪事实。
公安机关查扣了被告人赵XX在作案中使用的银行卡11张、手机8部，查扣被告人冯XX银行卡8张、手机1部，查扣被告人冯XX手机2部，查扣被告人杨XX手机2部，查扣被告人赵XX银行卡3张、手机1部。
2019年2月2日，被告人赵XX、赵XX退出违法所得20万元；2019年5月8日，被告人何X退出违法所得1万元。
受本院委托，宣州区司法局根据被告人何X所在村委会及杨柳司法所的调查走访，出具了一份《调查评估意见书》，认为何X符合社区矫正条件，同意对其适用社区矫正。
上述事实，被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、何X在开庭审理过程中无异议，并自愿认罪，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据：宣城市烟草专卖局案件移送函及移送材料［证据复制（提取）单、接受证据材料清单等材料］、受案登记表、立案决定书，常住人口信息、到案经过、情况说明，调查评估意见书，扣押决定书、扣押清单，关于赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、赵XX非宣城市持证卷烟零售户的证明，安徽省XX城市公司卷烟价格证明，协助查询财产通知书及附件（交易明细清单等材料），调取证据通知书、调取证据清单及附件（个人活期明细信息等材料、刑事判决书、冯XX刑满释放证明、行政处罚决定书、光盘），宣城市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书，辨认笔录，卷烟产品鉴别检验报告及鉴定意见通知书，视听资料及光盘、电子证据检查笔录及光盘、电子证据制作说明书及光盘，证人肖X、向X、杨X、徐X1、胡X1、汪X、陈X1、潘X1、章X、刘X、陈X2、江X、吴X1、陈X3、徐X2、胡X2、吴X2、董X、李X、吕X、张X、潘X2、万X、王X等人的证言，被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、何X的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人赵XX销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计83.9万余元，被告人赵XX明知赵XX销售假冒伪劣卷烟而提供帮助，两被告人的行为均构成销售伪劣产品罪。被告人冯XX、冯XX、杨XX违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，非法经营烟草专卖品，数额累计分别为47.7万余元、19.5万余元、17.3万余元，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人何X销售假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额累计34.5万余元，其行为构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人赵XX在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人冯XX曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人赵XX、冯XX、冯XX均有劣迹或前科，均可酌情从重处罚。被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人何X在案发后主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人冯XX协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人赵XX、赵XX、何X分别退出违法所得，对该三被告人均可酌情从轻处罚。被告人赵XX归案后交代其上线的基本情况是其如实供述的一种表现，因此对被告人赵XX的辩护人提出被告人赵XX具有立功表现的辩护意见，本院不予采纳。被告人赵XX在宣城贩卖假烟时，被告人赵XX知晓并从中帮忙，系共同犯罪，由于被告人冯XX、冯XX、杨XX在购买被告人赵XX的假烟时大部分都是现金支付，只是将部分尾款通过微信、支付宝等方式转账给被告人赵XX，因此被告人赵XX的辩护人辩称被告人赵XX的犯罪数额应为13万元的辩护意见，本院不予采纳。综合六被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人赵XX、冯XX、冯XX、杨XX均从轻处罚，对被告人赵XX减轻处罚，对被告人何X适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人何X从轻处罚并适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，对被告人赵XX、赵XX、何X，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条，对被告人冯XX、冯XX、杨XX，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四及《最高人民法院，最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决如下：
一、被告人赵XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2027年1月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人赵XX犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月21日起至2023年3月31日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
三、被告人冯XX犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2024年7月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
四、被告人冯XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2021年1月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
五、被告人杨XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月15日起至2020年11月13日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
六、被告人何XX销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元。
七、被告人赵XX、赵XX、冯XX、冯XX、杨XX、何X的违法所得，均予以追缴；扣押的银行卡、手机及假冒的白利群香烟、硬盒中华香烟，均予以没收。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。