1.定牌加工中的商标使用
确定定牌加工中的双方当事人,即委托方的行为和加工方的商标标注行为是不是《商标法》第五十二条第(一)项所述的“使用”行为,以及是不是合法的商标使用行为,是确定该行为是否构成侵权以及划分侵权责任的基础。
定牌加工中加工方的商标标注行为是不是商标使用行为,需要视具体情况而定,通常分3种情形:(1)委托方是合法的商标权利人、加工方有合法的委托加工合同,加工方只负责加工、不负责销售产品,在此过程中加工方的商标标注行为不是商标使用行为。但是,如果在委托加工合同中,委托方不仅委托加工方加工而且允许其销售产品的,则加工方的商标标注行为是商标使用行为。(2)委托方是合法的商标权利人、加工方有合法的委托加工合同,按照合同的约定加工方只负责加工、不负责销售产品,但加工方擅自将被加工产品进行销售,或者将因质量等原因被委托方退回、拒收的产品进行销售牟利的行为,则加工方的行为构成商标使用行为。(3)委托方不是商标权利人或授权人而擅自委托加工方生产产品,在此过程中加工方的商标标注行为是商标使用行为,如果构成侵权,则加工方和委托方构成共同侵权。(4)加工方未经授权而冒充定牌加工行为,在此过程中,加工方的行为不仅属于商标使用行为,而且构成商标侵权。
定牌加工中委托方的行为是不是商标使用行为,分以下两种情形:一是在合法、真实的委托加工关系中,委托方只委托加工方加工产品而不授权其进行销售的,委托方的行为是商标使用行为;委托方不仅委托加工方加工产品而且授权其进行销售的,则委托方的行为不是商标使用行为。二是委托方不是商标权利人或授权人而擅自委托加工方生产产品,则委托方的行为是商标使用行为,如果构成侵权,委托方和加工方构成共同侵权。
2.定牌加工中商标的规范使用
产品最终到达地通常指产品销售地,包括从生产者手中转移到经销者手中,以及从经销者手中转移到消费者手中的过程。假定委托加工产品的最终到达地是中国境内,委托方、加工方是商标使用行为,那么按照中国的商标法律,商标的规范使用包括以下几个方面。
(1)如果委托加工的产品使用的商标是在中国注册的商标,按照中国的商标法律,商标的规范使用包括3个要件:一是商标使用的主体须规范,二是使用的商标须规范,三是使用商标的商品或服务项目名称、范围须规范。委托方(商标注册人或授权使用人)应当在核定使用的商品或者服务项目上使用核准注册的商标。一方面,该注册商标应当由商标权利人或授权使用人使用,其他未经授权的任何人未经许可不得擅自使用该注册商标;另一方面,商标权利人或授权使用人不得自行改变核准注册的商标的内容及形式,也不得自行扩大、改变其核定使用的商品或服务项目的范围、名称。
(2)如果委托加工的产品使用的是未在中国注册的商标,其商标的规范使用主要指实际使用的商标既不得违反《商标法》规定的禁用条款,也不得使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形或其组合。
(3)不管委托加工的产品使用的商标是注册商标还是未注册商标,作为加工方,在履行查验委托方手续的前提下,必须按照合同的约定在其加工的产品上正确标注委托方的商标。
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