一、食品安全风险公告中的法律问题
第一，风险公告行为的性质是什么?行政复议认为该通报行为不是具体行政行为，不予受理;而法院却认为是一种履行法定职责的行政管理行为，受理了诉讼。第二，风险公告行为的合法性要件是什么?该案中的风险公告还只是事故调查结果的中间性通报，而非最终的调查结果的通报，对这种通报是否有什么特别的要求?第三，风险公告行为的救济路径有哪些?受通报行为不利影响的企业又享有哪些权利?
二、食品安全风险公告的法律容许性
(一)风险公告的性质与效果
行政机关常常对外发布一些公告。在行政法学上，从目的上来看，作为一种独立的行为，行政机关发布的公告大致可以分为两种类型，[⑤]即制裁性公告和给付性公告。所谓制裁性公告，是指行政机关将违反行政规制的违法情形广泛公开，通过损毁违反者的信用，以间接地保障行政规制得到遵守。它以存在违法行为为前提，以制裁和督促守法为目的。鉴于这种公告着眼于侵害的功能，以损毁违反者的信用名誉来间接保障行政规制的遵守，理论上要求须具备法律的授权。无法律的授权，即违反法律保留原则;公布轻微的事件也会违反比例原则;对于误认事实的公告，也会产生损害赔偿责任。[⑥]制裁性公告在我国诉讼执行的法律领域有所运用，即公布不履行裁判文书确定的义务者，以督促其履行。[⑦]在行政执法领域，制裁性公告也有运用，同样也属于间接督促履行义务的措施，但多由行政法规设定。[⑧]
所谓给付性公告，是指行政机关不以制裁为目的，而是基于提醒私人防范风险等目的将一定的风险信息提供给人民。给付性公告大致又可分为指导性公告和警示性公告。指导性公告是指通过公告提供市场信息，建议私人从事某种行为，实质是公告的助成性行政指导。警示性公告则是指通过公告发布市场信息，提醒民众注意某种风险的存在，甚至提供某种指导去抵御风险，例如发布食品安全风险警示信息。[⑨]但由于建议和警示有时难以区分，这两种给付性公告也是很难划清界限的。[⑩]
本文所说的“风险公告”可归属于给付性公告中的警示性公告一类，属于给付行政的一种措施。它是对《食品安全法》第82条中公布“食品安全风险警示信息”的理论提炼。[?]它是以存在消费风险为前提，以提供信息为目的。但风险公告也会导致被点名者名誉信用受损，从而具有制裁性的效果。制裁性公告与警示性公告的划分标准主要是基于公告目的的不同。这种目的不应仅限于行政机关所宣称的目的，还应看其公告内容的实际表达，以及在公告之外有无行政处理的措施存在。如果公告之外，主管的行政机关放弃采取其他防御危险的措施，则其定位有制裁性之嫌。在上海无糖月饼案中，从通报的目的和内容表述来看，它是要“告诫市民”;在通报的同时还采取了责令公告收回的措施，并在1999年3月24日对味利皇公司作出了行政处罚，这表明卫生局并没有以通报替代行政处罚等措施，它属于警示性公告，而非制裁性公告。
(二)风险公告与法律保留
风险公告由于只是将一定的风险信息公诸于众，并无处理任何人权利义务的意思表示，故而不属于行政处理行为，而只是一种事实行为。
三、食品安全风险公告的合法要件
虽然对于风险公告无法提出特别的法律保留要求，但是这绝不等于说，风险公告可以脱离法的控制，法律对其毫无用武之地。相反，行政机关在发布风险公告时还应遵守一定的法律要件，这是其行为合法性的前提，也是风险公告的界限。
四、食品安全风险公告的法律救济
鉴于风险公告可能造成的危害后果，施以救济的手段确有必要。但救济之路并不平坦，姑且不论实体上能否胜诉，即便在能否进入法院的门槛上都存在着困难，前述上海无糖月饼案便是一例。从理论上来说，因风险公告所引发的诉讼大致有以下三种，即撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼
(一)撤销诉讼
风险公告撤销诉讼的难点首先在于能否具备诉的利益，是否属于行政诉讼的受案范围，是否具有原告资格。在上海无糖月饼案中，复议机关以通报行为不是具体行政行为，故而不予受理。而法院却将其作为“履行法定职责的行政管理行为”予以受理。但问题是我国《行政复议法》第2条和《行政诉讼法》第2条所规定的审查对象明确是针对具体行政行为，若并非具体行政行为，自不可提起行政复议和行政诉讼。至于“具体行政行为”为何，法律本身并没有说明。按照判决时仍然有效的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》第1条的解释，“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。通报行为属于就特定的具体事项向不特定的主体作出的、目的不在于对私人的权利义务作出处置的单方行为，也就不属于这里的“具体行政行为”。但是，按照新的司法解释《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“新司法解释”)第1条所确定的“实际影响”标准，产生实际影响的风险公告是可以成为行政诉讼的审查对象的，自然受影响企业的原告资格亦不成问题。1999年7月23日作出的无糖月饼案一审判决又是符合新的司法解释精神的，当然也是符合《行政诉讼法》第2条规定的。
在上海无糖月饼案中，黄浦区人民法院认为，“该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准，引起食物中毒的事实，直接影响到原告的权益，完全符合具体行政行为的构成要件”。法院的这一判断可能同时运用了两种标准，其一是将通报中所包含的行政确认行为当作了通报行为本身来处理，其二是通报行为直接影响到原告的权益，“属于行政案件的受理范围”。第一种判断中所说的通报行为与上海市卫生局复议决定中所说的“通报行为”是不同的，也与通报行为的本来目的、味利皇食品公司的诉讼请求是不相吻合的。卫生监督所并不是旨在以通报的方式来实施行政确认，而是要提请消费者注意防范危险;味利皇食品公司要求的也是确认通报违法并撤销通报，其目的在于消除通报行为所造成的影响。当然，卫生局的行政确认行为与其通报行为之间具有紧密的关联性，行政确认是通报的前提，当然更是后续行政处罚的前提。法院如果是从第二种标准的角度去判断，则是符合现行行政诉讼法司法解释的。[26]
在新司法解释下，风险公告尚需与行政指导相界分，因为按照新司法解释第1条第1款第4项的规定，“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。风险公告行为属于提供警示信息的不具有强制力的事实行为，可以归入行政指导一类。诸如在风险公告中，仅宣称某种食品的食用方法不当可引起某种危害后果，这种公告行为应属于行政指导，不可提起行政诉讼。但在其可能损毁企业的名誉信用时，也就构成了对法人或其他组织权利义务“产生实际影响的行为”，这时，按照体系解释的要求，便不应将风险公告行为归入行政指导之中，而属于行政诉讼的受案范围。
在受理案件后，法院便可对调查和判断的合理性、公告目的的正当性、公告的必要性、公告方法的相当性等进行审查。[27]在风险公告缺乏合法性要件时，法院可作出撤销判决，撤销风险公告。[28]
(二)国家赔偿
然而，对于风险公告所造成的损害，仅仅通过撤销诉讼是无法填补的，因为损害已经造成，撤销亦无法改变企业名誉受损的事实。相对于撤销诉讼，国家赔偿诉讼的原告资格相对简单，由于风险公告，自己的权利利益受到侵害者，便可提出损害赔偿请求。其中的难点是确认风险公告行为的违法性，这又回到了前文所述的风险公告合法性要件的判断上。
对此，日本大阪O-157食物中毒事件较为典型。1996年7月，大阪府堺市的小学发生了因肠道出血性大肠菌O-157而导致的集体食物中毒事件。同年8月7日，厚生省公布中间报告指出，“不能断定萝卜苗是中毒的原因食物，但也不能否定其可能性”。9月2日，公布最终报告指出，“作为原因的食物，特定企业7月7日、8日和9日出售的萝卜苗可能性最高”。东京高等法院于2003年5月21日作出二审判决认为，现行法上并没有允许或者命令公布报告的规定。只要不是预定对关系人作出行政上的制裁、科以法律上的不利，公布不以其具有明确的法的根据为必要条件。当然，这也并不意味着公布报告不受任何限制，公布者应对因公布而产生的不利负有注意义务，违反者就不免要产生国家赔偿责任。本案中，厚生大臣不顾调查结果尚未断定萝卜苗是否为集体食物中毒的原因，就召开记者会，也没有明示行政厅要唤起食品关系人某种注意的判断，就公布了内容暧昧的调查结果，以致于引起了萝卜苗可能就是中毒原因所在的广泛误解，严重损害了市场评价。公布中间报告属于国家赔偿法上的违法行为。[29]这一判决从公布信息的目的和方法两个角度入手，对公布行为的合法性和必要性、相当性进行审查。中间报告的公布没有清楚地表明公布的目的何在，也没有尽到适当的注意义务，故而被认定为违法。如果发布信息的目的和对象关乎公益，且其依据的主要事实是真实的，或者有相当的理由误以为真实的，即便造成一定的损害，行政机关亦可免责。[30]
(三)国家补偿
如果风险公告的发布合法，具有准确性、客观性，则即便造成企业的名誉受损、妨碍了企业的生产经营，亦不构成成侵权，这是企业生产经营行为本应负有的内在制约。因此，也不会构成企业的特别牺牲，进而也不需要国家承担补偿责任。但是，如果中间性公告存在错误，例如不适当地夸大了危害性，但从发布公告时的情形看仍具有合法性，后来经最终调查予以更正，由此而给企业造成的损失，国家应当承担补偿责任。当然，理论上可以成立国家补偿责任，但由于损失与风险公告之间关系复杂、消费者介入其中的比重难以确定，补偿数额的计算仍是极大的难题。
