2010年，国务院颁发“国十条”(即《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号))后，深圳法院在审理案件时，会区分查明交易不能继续履行的原因，是一方违约所致，还是因政策原因不能获得银行按揭贷款所致，从而在判决时，会有所区别对待。

如今，通过银行按揭贷款方式购房已成为大多数购房者的首选。然而，按揭贷款能否顺利获批则受到多方因素的影响，如：国家的宏观政策调整，购房者的偿付能力及其信誉。自2007年底，受美国次贷危机，以及政府调控房价的宏观政策影响，大部分银行骤然“银根紧缩”，审批条件越来越严格：首期款是否足额支付，款项是否到位(要求首期款必须到银行监管，一定程度上遏制了“零首期套房贷”的做法);购房者是否第二次置业;购房者是否有不良信用记录;交易房产的市场评估价值，等等。

在深圳，交易房产之评估报告还须到估价中心送审，送审手续办理完毕方可确认买方实际所能贷到的按揭贷款。

由此，大量已经签订了买卖合同的买方因不能通过银行审查，自身又没有能力补足差额款项，不可避免的，产生了大量的房地产买卖纠纷。此时，买方的抗辩理由通常为：因国家政策变化或银行原因导致不能发放按揭贷款，属于不可抗力，或情势变更。

然而，未能申请到按揭贷款，是否属于不可抗力，或情势变更?是否构成买方的抗辩理由?

《民法通则》及《合同法》均将不可抗力定义为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。从主观要件上讲，不可抗力属于“不能预见”的因素;从客观要件上讲，不可抗力属于“不能避免、不能克服”的因素。然而，贷款办不下来，不是不可预见的，因为不是任何人都能当然地从银行申请到贷款，银行本来就有权利拒绝贷款，也不是不可克服的，买方可通过向亲戚朋友借款的方式凑足购房款。个别人借不到款，不能成为毁约的理由。

情势变更原则，是公平、诚实信用原则的具体运用，指在合同成立后至履行完毕前，因不可归责于当事人的事由发生致使合同的基础动摇或丧失，如继续履行合同将给一方带来重大损失和显失公平，因而法律允许变更或解除合同，并可减轻或免除一方当事人的责任。情势变更强调的是“合同的基础动摇或丧失”以及“将给另一方带来重大损失和显失公平”。而贷款办不下来，并没有使得合同的基础动摇，因房地产买卖合同的交易目的是交易房产，使房产的产权发生转移，按揭贷款只是合同的一项付款方式而已;况且，贷款办不下来，也不存在给合同一方带来重大损失或显失公平，因房产及房产的交易价格未发生任何变化。

因此，贷款办不下来，既不属于“不可抗力”，也不属于“情势变更”，在合同没有特别约定的情况下，如买方因此导致合同不能履行，则构成了根本违约，须承担定金被没收或支付违约金的违约责任。

而针对贷款问题，综观深圳所有中介公司提供的于2007年12月份以前使用的二手房交易合同，大部分都没有做出特别约定，一小部分仅作出了“如银行承诺的按揭贷款不足，则买方须予以补足”。根据这一约定，如办不了按揭贷款，则买方须无条件地补足，否则，即构成违约，没得商量!

然而，面对紧缩的“银根”，越来越苛刻的贷款审批条件，且手中仅有固定首期款又无其他融资渠道的购房者，该如何不让自己成为“违约方”呢?

此时，买方必须与卖方在房地产买卖合同中约定一个特别的合同解除条件，即：如银行承诺发放的按揭贷款少于本合同中约定的按揭贷款，则买方有权解除合同，买卖双方互不追究责任，卖方退还买方所付定金。这样，合同就给买方设置了一道保护屏障，一旦办不了按揭贷款，或贷款额度不足，则解除合同的条件即成就，买方可解除合同，还无须承担任何责任。

自2008年1月1日开始推行的《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同(修订版)》在原来合同的基础上就该贷款问题给买卖双方提供了两个选择：买方补足差额款项;解除合同。

龙新刘志鑫律师金牌律师致当事人朋友：

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