律师观点分析

案情简介：
上诉人（原审原告）：马某某，男，1962年4月24日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：伍晗，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：刘某某，男，1973年8月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：蒋某某，男，1961年3月18日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。

委托诉讼代理人：张锐，安徽端维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。

上诉人马某某、刘某某、蒋某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某某委托诉讼代理人伍晗、江亮、上诉人刘某某、蒋某某及其委托诉讼代理人张锐、章燕云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

马某某上诉请求：

撤销原判，发回改判。

事实与理由：

1、一审未查明案件事实。（1）补充协议约定抗浮锚杆、150mm预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁的结算单价含税金、管理费下浮6.5%，不含其他优惠条件，该项单价应作为马某某工程款计算依据，不应再下浮13%，该项工程造价5995572.99元应计入马某某工程款，一审少计算389670.96元。（2）2015年4月17日补充协议约定马某某提供的型钢腰梁单价包括的工作内容为制作、安装、拆除及使用费，因型钢腰梁已被刘某某、蒋某某随同主楼一起掩埋处理，刘某某、蒋某某应向马某某支付该钢材费用或返还型钢腰梁，一审未要求刘某某、蒋某某赔偿该部分费用240828元，亦未判决返还型钢腰梁材料。（3）依据双方合同约定，设计费、桩基检测费、审图费共计120000元应由刘某某、蒋某某支付，《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护设计专家论证会意见回复》、《合肥汇鑫大厦地下室工程抗浮锚杆抗拔验收检测报告》、转款记录等材料可知马某某已分别支付给煤炭工业合肥设计研究院吴继国、安徽省建设工程测试研究院有限责任公司沈建斌上述费用，马某某垫付的该部分费用应由刘某某、蒋某某给予。一审已判令马某某承担司法鉴定费10万元，马某某不应分担审计费94525元。（4）冠梁依约由马某某施工，《工程材料、构配件、设备报审表》中项目经理为马某某，《钢筋原材料检测报告》2份、《混凝土抗压强度检测报告》2份中委托人为王楠，王楠系马某某委托项目现场管理人员，故综合以上情况，冠梁造价314540.33元应计入马某某工程款。一审未将上述数笔款项计入总工程款，无事实依据。

2、一审适用法律错误。刘某某、蒋某某认为冠梁非由马某某施工，未提供有效证据证明，二人提供的与案外人签订的冠梁施工合同及付款单据未经质证，内容亦不足以证明该项工程分包给案外人施工。

刘某某、蒋某某辩称：

1、双方合同对抗浮锚杆，预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁的结算价格下浮的约定，在合同无效情形下应作为合同计价方式参照适用。补充协议约定的价格已包含型钢腰梁的制作、安装、拆除及使用费，刘某某已按合同约定支付了型钢腰梁价款，马某某主张型钢腰梁因刘某某、蒋某某擅自掩埋造成损失，系个人推断，无证据予以证明。

2、安徽恒牛置业有限公司（以下简称恒牛公司）和安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）签订的施工合同约定经审核核定定案后，承包人申报的工程结算额审减额未超过最终结算价的50%，审计费用由发包人承担，若承包人申报的工程结算额审减额超过最终决算的5%审计费用全部由承包人承担，并由发包人直接从工程款中扣除。马某某报送的工程结算额审减额超过最终决算的5%，刘某某也实际承担审计费用94525元。

3、刘某某提供的证据包括施工班组施工材料、施工记录、结算的清单等足以证明冠梁部分由刘某某组织案外人施工。马某某的上诉请求无事实和法律依据。

刘某某、蒋某某上诉请求：

撤销原判第一项，改判驳回马某某对刘某某、蒋某某的全部诉讼请求。

事实及理由：

1、马某某与刘某某、蒋某某签订的分包合同无效，但仍应按该合同约定计算工程款。该合同约定价款计算方式按建设单位与甲方签订合同执行，审核结果作为付款依据，一审确认的恒牛公司与广厦公司之间审核款14588246.04元（还应分别下浮19%及13%）应作为、马某某与刘某某之间结算基础依据。一审以该审核报告未得到马某某同意为由启动鉴定程序，无事实及法律依据，一审认为实际施工人应当参与工程造价审核定案工作，此举将导致工程造价审计陷入极大混乱。马某某报送的工程量与审价单位审核的工程量存在差异的原因为一审在建设单位、监理单位、跟踪审计单位完全未参与情况下仅依据马某某单方提交的证据确认工程量，安徽宝申工程项目管理咨询有限公司（以下简称宝申公司）的审计报告系在综合审查广厦公司报送的竣工验收资料、恒牛公司现场管理资料、监理单位现场监理记录、工作联系单、现场跟踪审计资料后作出，马某某提交的资料仅为基础资料之一。刘某某已起诉广厦公司、恒牛公司主张工程款，该案已作出生效法律文书，刘某某已于2019年12月5日申请强制执行。依据马某某与刘某某的约定，刘某某未取得工程款前不应承担向马某某支付工程款的责任。

2、基坑支护及桩基工程审核定案价为14588246.04元，参照分包合同约定下浮19%，应付基坑支护及桩基工程总价款应为12691774.05元，一审庭审中马某某又自愿自认除分包合同约定外再次下浮19.1%，即刘某某应付的基坑支护及桩基工程总价款为10267645.2元（12691774.05元×80.9%），扣除C35桩芯砼价款743704元、马某某应分担的审计费用94525元、总造价7‰标准的水电费用108453.7元及冠梁造价314540.33元及马某某自认刘某某已支付的工程款620万元，刘某某提供TJ002工作联系单涉及马某某存在的问题项目造价费用应当扣除且宝申公司的审核报告已予扣除，刘某某应支付马某某工程款为2806422.17元（10267645.2-620万-743704-94525-108453.7-314540.33）。

3、涉案工程主楼主体结构于2016年9月22日验收，涉案工程于2018年7月18日竣工验收合格。马某某施工的工程坍塌且马某某拒绝修复，刘某某拒付相应工程款系依法行使抗辩权。一审在马某某未提供证据证明验收时间，也未证明其依约在指定一个月内报送工程决算情况下，认定涉案工程于2015年9月16日完成验收，逾期付款利息自此起算，明显错误。

4、蒋某某系刘某某聘用的工程管理人员，蒋某某在分包合同上签字系履行职务行为，蒋某某非合同当事人，一审判令蒋某某承担共同还款责任，缺乏事实及法律依据。

马某某辩称：

1、广厦公司、恒牛公司的合同约定仅作为计价适用参考，马某某与刘某某、蒋某某另签订补充协议，对部分单价作出变更。一审查明的事实足以反映刘某某、蒋某某压低马某某分包造价，施工记录可以证明广厦公司、恒牛公司的审核价中涉及马某某的工程量存在差异，刘某某、蒋某某未通知马某某参与审计，也未及时告知马某某，马某某未参与工程造价结算。刘某某明确陈述其已将马某某报送的工程结算书及相关施工资料转至宝申公司，但宝申公司称决算时未收到反映分包工程量的施工记录资料，该施工记录资料经建设、监理、总包单位签章确认，刘某某、蒋某某恶意隐匿对马某某有利的施工资料，损害马某某的利益。一审依据马某某提交的施工记录启动司法鉴定程序，符合法律规定。一审判决后马某某实际取得了广厦公司、恒牛公司的决算报告，该决算报告所附决算施工资料及相关签证不含马某某报送刘某某的施工记录资料，也没有列明桩基工程的基本签证资料。

2、分包合同约定案涉工程造价下浮19%作为管理费，在此情况下马某某被要求承担总造价千分之七的水电费及审计费无事实依据，显失公平。19%管理费应包含所有未约定的有可能发生的费用。

3、桩基工程系最先施工部分工程，一审依据施工资料查明桩基分项工程于2015年9月16日验收，一审在认定分包协议无效前提下以工程验收合格之日作为利息起算日符合法律规定。

4、一审已查明马某某于2015年9月工程完工后向刘某某、蒋某某提交工程决算报告，刘某某依据分包合同约定应协调建设单位在两个月内完成审核，刘某某坚持以恒牛公司、广厦公司的决算金额作为与马某某的工程计价依据，显属选择性主张权利，逃避义务，有失公允。

5、蒋某某作为专业分包合同及补充协议乙方进行签字确认，系合同签约主体，合同未约定蒋某某为职务行为，蒋某某也未向马某某出具授权委托相关证据，蒋某某应承担合同约定义务。

马某某向一审法院起诉请求：

1、刘某某、蒋某某支付工程款10637454.71元；

2、刘某某、蒋某某支付违约金（按中国银行同期贷款利率4.9%的四倍，自2015年9月6日起计算至2019年1月5日，顺延计算至款清日）。

一审法院认为：

不具有建设工程施工资质的自然人刘某某、蒋某某将位于合肥市处安徽恒牛Ｓ1408地块苏商大厦图纸设计范围内的主楼桩基、基坑支护工程交由同样不具有建设工程施工资质的自然人马某某施工，违反了国家法律法规的强制性规定，因此，刘某某、蒋某某与马某某签订的《建设工程施工专业分包合同》是无效合同。

本案争议焦点一、案涉工程结算依据及总造价。法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述司法解释条款规定的参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。

1、应否启动鉴定程序：分包合同约定“主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行”、“主楼桩基验收合格后一个月内马某某报工程决算表，二个月内刘某某、蒋某某负责协调必须与建设单位进行决算审核结束，审核结果作为付款依据”，刘某某、蒋某某自述在马某某报审价19477559元基础上，依据施工合同“工程总造价下浮6%”的约定，以下浮6%后基坑支护及桩基工程总造价18972566.53元进行送审，审计机构经审计最终确认主楼桩基、挖孔桩、基坑支护工程造价为14588246.04元，应按14588246.04元确定马某某工程量，马某某对此不予认可，认为应按实际施工量进行结算。一审法院认为，首先，马某某与刘某某、蒋某某之间的结算属于平等民事主体之间法律关系，分包合同仅约定价款结算方式按建设单位与甲方签订合同执行、审核结果作为付款依据，并未明确约定以建设单位与甲方的审核结论作为马某某与刘某某、蒋某某之间的结算依据；其次，建设单位与甲方的审核报告仅得到建设单位、施工单位及刘某某的认可，未得到马某某的确认，无证据证明马某某参与了工程现场审价勘查及工程造价审核对账工作；再次，马某某报送给刘某某、蒋某某的决算表载明抗浮锚杆工程量为18953米，而审核单位最终审核的抗浮锚杆工程量为15953米，且对审核的工程量不能作出合理解释和说明。故刘某某、蒋某某陈述按建设单位审核结算价14588246.04元确定马某某的工程款，不符合客观事实，应启动鉴定程序，以鉴定后的实际工程量确定工程造价。

2、工程价款的认定依据：根据马某某申请，中信公司受一审法院对马某某分包的位于合肥市处Ｓ1408地块苏商大厦工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、抗浮锚杆、基坑支护的工程造价进行了鉴定，鉴定确定工程图纸设计范围内的主楼桩基、挖孔桩、基坑支护工程总造价为11021495.71元（已下浮19%）。

因马某某认可刘某某、蒋某某提供了价值743706元的C35桩芯砼主材，故总造价应扣除价值743706元的C35桩芯砼主材费。

因刘某某、蒋某某陈述TJ-002《工作联系单》系发包方恒牛公司于2015年3月7日报送给承包方广厦公司汇鑫大厦项目部的，但该联系单无承包方工作人员签收，仅为恒牛公司单方制作，且马某某提供的有关基坑支护、挖孔桩、抗浮锚杆的施工记录均有恒牛公司、监理单位等签字确认的验收记录材料，能够完整反映桩号、桩径、深度、孔口标高、成孔验收时间等，故编号TJ-002《工作联系单》中的造价费用不应从总造价中扣除。

双方均认可补充协议约定了抗浮锚杆、150㎜预应力锚索、土钉墙、型钢腰梁结算价5995572.79元下浮13%，故5995572.79元下浮13%后的5215595.88元应计入工程总价款。

补充协议虽约定基坑支护型钢腰梁支护仅为“制作、安装、拆除及使用费”,但马某某未提供型钢腰梁主材已被掩埋且掩埋系刘某某、蒋某某所为，故型钢腰梁主材费240828元不应计入工程总价款。

刘某某、蒋某某提供了与案外人签订的冠梁施工合同及付款单据，能够证明该项工程已非法分包给案外人，故冠梁造价314540.33元下浮19%后的264865.31元不应计入工程总价款。

综上，案涉工程总造价为15493385.59元（11021495.71元－743706元＋5215595.88）。

争议焦点二、欠付工程款数额。马某某自认已收到工程款620万元，刘某某、蒋某某依据马某某诉状内容“工程款总价为19477559元，截至起诉之日，两被告欠原告8976822元”，主张已支付马某某工程款10500737元。因刘某某、蒋某某推理的数额系在认可马某某主张的工程总造价19477559元基础上计算得出，而马某某起诉时案涉工程造价尚未最终确定，案件审理过程中刘某某、蒋某某未提供工程款支付明细，刘某某、蒋某某未能举证证明付款数额，应承担不利后果，故对刘某某、蒋某某主张已支付工程款10500737元不予采信。

马某某与刘某某、蒋某某签订的分包合同约定“主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行”，恒牛公司与广厦公司签订的施工合同约定“土建工程执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》及其配套的费用定额…承包人申报的工程结算额经审核核对定案后审减额未超过最终结算价的5%时，审计费用由发包人承担，若承包人申报的工程结算额经审核核对定案后审减额超过最终结算价的5%，审计费用全部由承包人承担，并由发包人直接从工程款中扣除”，鉴于马某某报送的工程决算审减额超过最终结算价的5%，依据公平原则，刘某某、蒋某某为案涉工程已承担的审计费用94525元应由马某某分担。

专用条款第2.4.1条约定“开工前一周发包人提供水电源接点，安装好电表、水表交承包人保管使用，施工水电到各栋楼的接引由承包人负责，承包人的施工水电费按安徽省《2000年综合估价表》规定计取（定额中已含该费用，不再重复计取）。承包人正式进场施工前，发包人、承包人及监理单位办理水表、电表交接清单，自交接之日起至工程竣工验收合格交付之日止，期间发生的水费、电费均由承包人按供电局和自来水公司的实际缴费单据自行缴纳费用，否则产生的后果由承包方承担”，第12.3.1.A条约定“为分包商提供施工用水、电源，分包单位施工水电费由发包方承担”，上述约定可知马某某应自行缴纳施工期间的水电费，鉴于马某某未提供缴纳依据，且该费用已包含在定额内，故应按总造价7‰扣除该费用108453.7元（15493385.59元×7‰）。

综上，刘某某、蒋某某应支付马某某工程款9090406.89元（15493385.59元－6200000元－94525元－108453.7元），并按同期银行贷款利率支付逾期利息。

争议焦点三、欠付工程款逾期利息的计算时间及标准。案涉工程于2015年9月16日经广厦公司组织验收，故2015年9月17日起付款条件成就，逾期未付应承担违约责任。马某某主张应按分包合同约定的同期银行贷款利率四倍支付利息，因分包合同无效，该项主张无法律依据，不予准许。

争议焦点四、蒋某某应否承担责任。案涉合同由马某某与刘某某、蒋某某签订，刘某某在签订合同时未告知马某某蒋某某系其聘用人员，故依据合同相对性原则，马某某主张蒋某某承担责任无违反法律情形，应予准许。

一审判决：

一、刘某某、蒋某某于判决生效后十日内支付马某某工程款9090406.89元，同时按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2015年9月17日起计算逾期付款利息；

二、驳回马某某的其他诉讼请求。案件受理费104198元，财产保全费5000元，鉴定费154000元，合计259198元，由马某某负担100000元，刘某某、蒋某某负担159198元。

二审期间，马某某围绕上诉请求向本院提交宝申公司出具的结算报告，以证明刘某某未完整转交涉案工程结算资料；刘某某、蒋某某质证称不认可该份资料真实、合法、关联性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为：

刘某某、蒋某某将从广厦公司处承接的位于合肥市安徽恒牛Ｓ1408地块苏商大厦图纸设计范围内主楼桩基、基坑支护工程分包给马某某施工，双方就该事宜订立的《建设工程施工分业分包合同》及《安徽恒牛置业Ｓ1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》、《安徽恒牛置业Ｓ1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》因违反法律、法规禁止性规定自始无效，但马某某组织施工完成约定工程且工程已竣工验收，依据司法解释规定，马某某有权参照双方约定主张与施工量对应的工程价款。蒋某某上诉称其非合同签订人及合同当事人，与已查明事实不符，本院对该上诉理由不予采纳。

经查《建设工程施工分业分包合同》约定“主楼桩基、基坑支护价款结算方式，严格按建设单位与甲方签订合同执行，主楼桩基及基坑支护按总造价优惠19%，包括税收管理及本工程采用工程总造价下浮6%的费用在内合计19%，人工工资、机械费及各种费用不得随意调整，按照甲方与建设单位签订的合同为准”，故刘某某、蒋某某上诉称宝申公司受涉案工程业主方恒牛公司委托作出的《工程结算审核验证定案表》相应内容应作为二人与马某某的参考结算依据，本院予以采纳。又因马某某与刘某某、蒋某某签订的《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护锚索、土钉墙工程补充协议》、《安徽恒牛置业S1408地块基坑支护型钢腰梁、主楼抗浮锚杆工程补充协议》就部分项目结算单价及计价方式另作约定，宝申公司于2019年12月3日接受一审法院询问时陈述“审计过程中开了两次会，所以酌定减少部分工程量，建设单位和施工单位均同意”，中信公司受一审法院委托作出的《工程造价鉴定书》相应内容能佐证马某某实际施工的涉及两份补充协议的部分项目工程量超出宝申公司的核定工程量，故马某某主张宝申公司出具的《工程结算审核验证定案表》漏计部分工程量侵害其权益，本院亦予采信。

关于两份补充协议计付工程量：马某某所提供证据已能证明且被中信公司出具的《工程造价鉴定书》、宝申公司出具的《工程结算审核验证定案表》予以佐证的两份补充协议所涉已完工程量为150mm预应力锚索19080米、土钉墙5131.75㎡、基坑支护型钢腰梁78.96t、主楼抗浮锚杆18953米，结合补充协议约定的单价标准，150mm预应力锚索19080米造价计算为19080米*125元/米=2385000元，土钉墙5131.75㎡造价计算为5131.75㎡*160元/㎡=821080元，基坑支护型钢腰梁78.96t造价计算为78.96t*4500元/t=355320元，主楼抗浮锚杆18953米造价计算为18953米*130元/米=2463890元，以上造价合计6025290元，又因补充协议约定“单价含税金，管理费，不含其他任何优惠条件”、《建设工程施工分业分包合同》约定的19%下浮标准含税收、管理费13%及总造价另下浮6%”，故刘某某、蒋某某应向马某某支付150mm预应力锚索价款2385000元*87%=2074950元、土钉墙价款821080元*87%=714339.6元、基坑支护型钢腰梁价款355320元*87%=309128.4元、主楼抗浮锚杆价款2463890元*87%=2143584.3元，以上合计5242002.3元。

关于《建设工程施工分业分包合同》项下其他计付工程量：宝申公司出具的《工程结算审核验证定案表》载明基坑支护人工挖孔桩、冠梁、锚具张拉项目造价为6441639.26元、人工挖孔桩项目造价3502715.04元，以上造价合计9944354.3元，扣除《建设工程施工分业分包合同》约定的19%下浮比例，刘某某、蒋某某应向马某某支付前述两分项价款合计8054926.98元。刘某某、蒋某某上诉称前述冠梁部分造价应从双方计付工程量中扣除，未提供充分、必要之证据反驳该部分工程由案外人施工，本院对该上诉理由不予采纳。

如前所述，刘某某、蒋某某应向马某某支付总项目工程价13296929.28元（5242002.3元+8054926.98元）以及《建设工程施工分业分包合同》约定的“基坑支护桩基检测费及锚索检测费4万元、图纸设计及审查费合计8万元”，扣除马某某已领取的款项620万元、马某某认可的743706元C35桩芯砼主材费、马某某应承担的水电费（6025290元+9944354.3元）*7‰=111787.51元，刘某某、蒋某某还需向马某某支付剩余价款6361435.77元。刘某某、蒋某某抗辩马某某应承担审计费94525元，经查《建设工程施工分业分包合同》并无相应具体约定，马某某上诉该部分款项不应从计付工程款中扣除，本院予以采纳。

因马某某施工的基坑支护及桩基分项工程已于2015年9月16日验收，马某某于当月向刘某某、蒋某某提交了工程决算报告，一审认定刘某某、蒋某某自此对马某某承担全额工程款支付责任，并无不当，刘某某、蒋某某上诉称一审认定的逾期付款利息起算时间有误，本院不予采纳。

二审判决：

一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初423号民事判决；

二、刘某某、蒋某某于判决生效之日起10日内向马某某支付剩余工程价款6361435.77元；

三、刘某某、蒋某某于判决生效之日起10日内以6361435.77元为基数，向马某某支付自2015年9月17日起至款清日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；

三、驳回马某某的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费104198元，财产保全费5000元，鉴定费154000元，合计259198元，由马某某承担120000元，刘某某、蒋某某承担139198元；二审案件受理费117450元，由马某某承担50000元，刘某某、蒋某某承担67450元。

本判决为终审判决。