第七篇：商业秘密与竞业限制的八个要素
一、在职期间支付竞业限制补贴，是否等于已支付竞业限制补偿金
竞业限制补贴属于劳动者履行竞业限制义务的对价，目的在于保障劳动者离职后的就业权和生存权。将竞业限制经济补偿提前至劳动者在职期间工资中的难以起到对劳动者生存权和就业权进行保障的作用，与设置竞业限制条款的立法初衷相悖。
竞业限制经济补偿款无论是在职期间支付还是按照法律规定在解除或终止劳动合同后按月支付，都不影响此款属于竞业限制经济补偿性质。因此，只要用人单位能够证明在劳动者就职期间已经发放就业限制补偿款，劳动者未履行竞业限制义务的，劳动者应承担违约责任。
法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。
律师建议：
1、用人单位应当严格依照法律的规定与相关负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议。负有保密义务的劳动者在职期间从单位获得商业秘密和技术秘密，有义务保守用人单位的商业和技术秘密。
2、用人单位与劳动者应在竞业限制协议中明确竞业限制义务、违约责任及向劳动者计发竞业限制经济金的标准。用人单位在解除或者终止劳动合同后，应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者离职后，一旦出现违反竞业限制约定的行为，用人单位可依法要求劳动者支付违约金或承担赔偿责任，以维护企业合法权益。
二、保密制度缺失的风险
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。由此可见，法律上定义的商业秘密应同时具有秘密性、价值性、保密性三个重大法律属性，缺一不可。
如果一个企业对于其自身的商业秘密没有采取保密措施或者保密措施、机制不完备，则可能会导致自身的商业秘密无法获得法律的有效保护，甚至对侵犯自身商业秘密的侵权责任方不能依法追究侵权责任。
法律规定：
《中华人民共和国劳动法》
第二十二条：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中。与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
律师建议：
1、企业要深刻认识到并非所有的商业秘密均可获得法律的有效保护。
2、商业秘密有时往往决定一个企业的“生死存亡”，因此，建议企业高度重视商业秘密的保护工作，在日常管理中，结合反不正当竞争法及最高法院有关司法解释的系列规定，有针对性地、全面深化保密机制，健全和规范保密措施，对涉密措施采取组合拳，可以通过限定商业秘密接触范围、对涉密信息的载体加载保密标识、重要区域的强化管控机制、与涉密者签署保密协议等诸多涉密保护措施，以尽可能达到保密目的和商业秘密能获得法律有效保护的法律效应。
3、不完善的保密措施，可能导致自身的商业秘密保密失效。建议有条件的企业可聘请专业律师给予专业服务指导，协助企业制订尽可能完善的商业秘密保密措施。
三、保密协议的重要作用
劳动法上的保密协议，专指用人单位与知悉商业秘密的劳动者所签的保密协议。企业签订保密协议，首先应当要求签订的对象范围尽量全面。只要知悉商业秘密的员工，如研究开发人员、技术人员、市场计划和营销人员、财会人员、秘书人员，甚至保安人员，均应纳入签订范围。
根据商业秘密所具备的客观秘密性（不为公众知悉）、主观保密性（采取了保密措施）等特点，一份有效、细致、实用的保密协议应当满足以下几个要求：首先，应当明确并列举本企业商业秘密的范围，尽量涵盖技术信息、经营管理信息及其他符合商业秘密特点的所有商业秘密；其次，应当明确并列举企业已采取的保密措施，如保密标识、保密制度、保密协议、脱密措施等；再次，要明确保密期间，尽量覆盖在职期间及离职之后的一定期间；最后，还应当明确违反保密协议的违约责任。
法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
律师建议：
1、商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，包含巨大而核心的经济利益，因此必然存在因泄密而产生的法律风险。员工的保密义务，是基于法定或基于劳动合同的随附义务。无论是在职期间还是离职后，员工均应当承担保守企业商业秘密的义务，并且没有时间限制，也不需要权利人支付保密费。
2、保密协议的作用除了事先预防，主要还是事后救济。员工侵犯企业商业秘密，如有保密协议的，企业仅凭保密协议就能证明特定信息是自己的商业秘密，并按约定要求员工承担违约责任。但当双方没有保密协议时，企业首先应当证明商业秘密的存在，并且只能要求员工承担侵权责任，企业在仲裁或诉讼中的举证责任、法律风险将会增大。
四、保密协议与竞业限制补偿金的区别
保守商业秘密是劳动者的一项法定义务，但现行法律法规并未规定用人单位必须向劳动者支付履行保密义务的保密费。因此，保密费并非法定，而是用人单位给予劳动者的一项福利，是一种津贴。法律规定的竞业限制，则因客观上限制了劳动者的就业权，故只能以协议的方式确立，约定由用人单位向劳动者支付补偿金，且应当在解除或者终止劳动合同后按月支付。
保密费与竞业限制补偿金有着本质的区别。
（1）作用不同。前者是用人单位对劳动者承担保守用人单位商业秘密而发给劳动者的津贴；后者是用人单位对劳动者履行竞业限制义务的补偿。
（2）支付时间不同。前者为劳动者在职期间；后者是劳动者离职后两年内。
（3）性质不同。保密是劳动者应当忠实用人单位的法定义务，因此保密费没有必须发放的法定要求；而竞业限制是对员工离职后一定时间内重新择业的限制，是用人单位应当向劳动者支付的法定经济补偿金。
法律规定：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
律师建议：
保密费是津贴的一种，由用人单位在工资表中列明，但并非必须发放的项目。如果用人单位需要劳动者履行竞业限制义务，就必须在劳动者离职后向劳动者支付竞业限制补偿金，而且约定竞业限制的年限不得超过两年，超过的部分年限无效。
五、竞业限制补偿金和违约金的标准
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定竞业限制补偿金的标准为劳动者离职前十二个月平均工资的30%，且不低于用工地的最低工资标准。
关于劳动者违反竞业限制约定承担的违约金，从违约金的法律性质来看，其既具有担保义务履行的功效，又具有惩罚违约方和补偿无过错一方所受损失的效果。由此可见，违约金约定的标准并不具有任意性，而应当从公平的角度进行判断。
法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十四条：竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付
律师建议：
1、企业在设计竞业限制条款时应当重视违约责任的约定。一旦劳动者违约，企业即便没有损失，也可以依据违约责任要求劳动者支付违约金；反之，如果事先不作约定，在劳动者违约但没有给单位造成损失的情况下，企业无法主张赔偿，即使造成损害，也要证明损失才可以得到赔偿。
2、竞业限制条款中的“两金”的标准，不能随意和任性，既不能刻意压低竞业限制补偿金的标准，也不能设置“天价”违约金。企业应当遵守基本的公平原则，对相关岗位的法律风险进行评估，可在最低工资标准之上设定竞业限制补偿金的标准，这样才能尽可能避免竞业限制条款被认定无。
六、用人单位能否主动解除正在履行的竞业限制协议
竞业限制，又称为竞业回避、竞业避让，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
用人单位在竞业限制协议履行期间，可以主动要求解除竞业限制协议，但也需要额外支付劳动者三个月的经济补偿金。。
法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
律师建议：
1、竞业限制协议主要是针对公司的高级管理人员，如董事、经理等掌握公司商业秘密的人员，如果对商业秘密进行保护，就会涉及如何对离职后掌握商业秘密的人员进行竞业禁止限制问题。为保护商业秘密不外露，员工离职后要及时按月支付经济补偿金，否则超过三个月，将面临竞业限制协议解除的风险。
2、用人单位在竞业限制协议履行期间，如果认为没有必要对劳动者进行竞业限制的，为避免成本支出进一步扩大，可以主动要求解除竞业限制协议，但也需要额外支付劳动者三个月的经济补偿金。
七、未支付竞业限制补偿金能否要求劳动者继续履行
如果劳动者已经按照协议约定履行竞业限制义务，用人单位仍应当向劳动者支付已经履行竞业限制义务的补偿金。具体的支付标准由双方协商或者是经过司法机关确定。如果用人单位明确表示不支付或未实际支付，劳动者可以解除竞业限制协议，不遵守竞业限制义务，用人单位也不能要求劳动者继续履行。
法律规定：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第六条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第七条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
第八条：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
律师建议：
1、竞业限制的职业种类和范围，应当是员工在企业所从事的或接触到的特殊的、专门的业务范围，而不应无限扩大到整个行业，对范围约定应当明确、清晰和合理。
2、竞业限制的地域限制，应当根据用人单位经营业务的区域范围确定。竞业限制必须要有合理的补偿。
八、劳动者承担违约责任后还需继续履行竞业限制协议吗
违约金是合同法概念，是违约责任的一种承担方式。违约金在劳动法领域中的适用，因劳资双方主体地位不平等而有着严格的限制：只有在劳动者违反服务期约定、违反竞业限制约定这两种情形下才可约定违约金，其他情形下的约定均为无效。所以，对于劳动者其他违约责任的适用，如继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，都应当严格限制。
依照劳动法律规定，劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以按照约定要求其支付违约金。竞业限制法律制度设置，是为了保护用人单位的商业秘密。如果劳动者在违反竞业限制协议后，给付违约金就可以不受竞业限制协议的约束，就相当于“以罚代法”，既给违约开了后门，又降低了违约成本，必将严重影响用人单位对商业秘密的合法保护。为了解决这一问题，最高人民法院司法解释明确规定：用人单位除了要求劳动者支付违约金外，还可以要求其继续履行竞业限制义务。
法律规定：
《中华人民共和国劳动合同法》
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十条：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
律师建议：
1、如果劳动者与用人单位签订有合法有效的竞业限制协议，且劳动者自离职后按月领取了竞业限制补偿金，则劳动者应遵守竞业限制义务。如果劳动者没有遵守上述约定而从事竞争性活动，原用人单位可以要求劳动者承担的违约责任，具体可以包括退还已经领取的竞业限制补偿金、支付竞业限制违约金，并在竞业限制期限内继续履行竞业限制义务。
2、考虑到特定劳动者在用人单位的特殊地位，以及掌握重要商业秘密的实际情况，即使劳动者如约支付了违约金，也必须继续履行竞业限制协议，否则公司的合法权益将难以得到保护。因此，只要是在竞业限制的履行期限内，用人单位支付了补偿金，劳动者就必须遵守竞业限制的约定。即使劳动者支付了违约金，也应当继续履行竞业限制协议。
