借用资质施工有风险---实际施工人如何举证要求发包方支付工程款

律师观点分析

【案情简介】

2011年6月份，江苏某公司与岚山某公司签订建设工程施工合同，岚山某公司将某教学楼培训实习基地一办公楼主体工程的施工发包给了江苏某公司。之后，江苏某公司将该工程转包给刘某进行施工，在刘某施工过程中又增加了办公楼内装饰工程的施工。刘某施工完成后，工程经过验收合格交付岚山某公司使用，于2014年进行了结算。岚山某公司陆续支付了大部分工程款及保修金，但至今仍剩余141412元保修金未支付。为此，刘某诉至法院，要求岚山某公司支付其剩余工程款。

岚山某公司辩称：1、岚山某公司和江苏某公司于2011年6月10日签订了建筑工程承包合同，合同价款为1130.6万元。合同约定：承包人未经发包人同意，不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人；分包工程价款由承包人与分包单位结算，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款。根据上述合同的约定，未经岚山某公司同意，江苏某公司不得将项目发包给他人，即使江苏某公司违反合同约定将工程发包给他人，分包工程款也由江苏某公司和实际施工人结算，不应支付给刘某。2、岚山某公司将工程承包给江苏某公司，也是按照合同约定将工程款付给江苏某公司，后来因为江苏某公司没有给岚山某公司开具相应的发票导致岚山某公司无法正常付款。即便是付款，岚山某公司也应当将款项付给江苏某公司，岚山某公司与刘某之间不存在合同关系，刘某无权突破合同的相对性向岚山某公司主张权利。3、刘某提供证据证明江苏某公司正处在破产清算阶段，如江苏某公司正处在破产清算阶段，岚山某公司将工程款付给刘某，该清偿也属于无效，同时也会损害江苏某公司其他债权人的利益，刘某应当向江苏某公司申报债权。综上所述，刘某要求岚山某公司支付剩余工程款，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

江苏某公司辩称：因刘某未向江苏某公司的破产管理人申报债权，不得直接提起诉讼要求岚山某公司支付其工程款。

庭审中刘某提供了如下证据：1、《建筑工程承包协议书》复印件一份，2、《关于表彰2011年度东营市建设工程安全文明工地的通报》复印件一份，3、山东某公司给刘某的汇款回单一份，载明保证金37万元，4、载明收到刘某收到江苏某公司财物专用章的收条一份，5、刘某在山东某司支取工程款的承兑汇票复印件一份，上述证据以此来在证明其刘某是实际施工人。岚山某公司经质证认为：首先，上述证据都是复印件，缺乏证据效力，其次，刘某提供的上述证据与本案没有直接的关联性，只能说是刘某可能参与了涉案项目，没有证据证明其投入的资金、人工等成本，无法证实其施工的工程量， 而且从岚山某公司和江苏某公司签订的合同来看，刘某只是作为江苏某公司的委托代理人，其行为是职务行为，代表江苏某公司，无法证实其是实际施工人。

经法院审理查明：现有证据只能证明刘某作为江苏某公司的委托代理人和与岚山某公司签订了上述合同，刘某提供合同的签订、结算、保证金支付以及管理费收取的过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形。刘某与被借用资质的江苏某公司之间形成挂靠关系，未有证据证明江苏某公司将涉案工程转包或分包给刘某实际施工。另外，即使刘某是涉案工程的实际施工人，其亦未提供证据证明作为发包人的岚山某公司明知并认可刘某以江苏某公司的名义及资质实际施工涉案工程，即不能证明刘某与岚山某公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，刘某无权突破合同相对性，直接向作为发包人的岚山某公司主张建设工程合同关系，其相关权利应当向合同的相对方即江苏某公司主张。故刘某要求岚山某公司支付工程款不应支持，法院依法驳回了其诉讼请求。

【案件点评】

笔者作为岚山某公司的法律顾问，在刘某诉该公司支付工程款一案中，依法为公司代理，指出了刘某在主张自己为实际施工人方面存在证据问题，最终使人民法院认定刘某无权直接向该公司主张权利，驳回其诉讼请求，维护了该公司合法权益。但是在该案件中，对方的败诉也反映了建设工程施工合同中实际施工人客观存在的要钱难的问题。建筑市场“挂靠、出借资质、非法转包、违法分包”现象普遍存在，导致建设工程施工合同纠纷案件日益增加。建设工程转包分包的情况下，实际施工人主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。即实际施工人突破合同相对性原则直接向发包方主张工程款，必须证明其建设工程合同实际履行情况，即其组织人员进行了具体施工，有实际完成的工程量，施工节点明确；另外，实际施工人还应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或挂靠等情形，例如：合同约定、施工图纸、往来信函等。如无法提供证据证明其和承包人之间的关系或者对工程进行了实际施工，仅仅凭借和挂靠方签订的委托代理合同向发包方主张权利的，其诉讼请求无法得到法院支持。建议实际施工人在施工的整个过程中都要具备证据意识，注意留存证据，一旦发生纠纷，只有合法有效的证据才能最大限度的保护自身的合法权益。

法条链接：

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定

第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。